陕西力龙实业有限公司与陕西海嵘工程试验检测股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

陕西省西安市中级人民法院

民事裁定书

（2018）陕01民再171号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西力龙实业有限公司。住所地：西安市碑林区含光路中段**号煜源大厦*幢*层。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，陕西迎旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，陕西迎旭律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：陕西海嵘工程试验检测股份有限公司。住所地：西安市雁塔区鱼化工业园纬一路**号鱼化光电电子科技产业园**楼*单元***层。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，陕西高新域律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西高新域律师事务所律师。

再审申请人陕西力龙实业有限公司（以下简称：力龙公司）因与被申请人陕西海嵘工程试验检测股份有限公司（以下简称：海嵘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终800号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年9月14日作出（2018）陕民申1453号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人力龙公司的委托诉讼代理人***、***、被申请人海嵘公司的委托诉讼代理人闫黎平、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

力龙公司申请再审称，其再审请求：1、撤销一、二审判决；2、改判被申请人立即支付所欠申请再审人应结算的工程917346.3元及迟延支付工程款的利息直至工程款付清止；3、一审、二审案件受理费由被申请人承担。事实和理由：一、一审、二审判决依据的基本事实认定错误，判决理由缺乏基本的主要证据证明，没有依据案件的主要事实证据进行判决。1、本案所涉工程已经完工并使用四年之久，且施工过程资料经过双方质证真实有效，工程价款结算资料完整，结算条件具备，并有第三方出具的《工程结算造价审核报告》足以证明被申请人拖欠工程余款917346.3元的事实非常充分。但一审、二审未能从双方质证认可的施工结算资料及未能从法定证据的角度认定欠款事实，判决认定的基本事实错误。2、被申请人声称已与申请再审人进行了工程造价结算，但却又称结算单已丢失，这明显是利用自己的强势地位，不愿支付申清再审人的剩余工程款。二、本工程已合格竣工、正在使用的现状明显，申请人委托的造价咨询机构有能力出具《工程结算造价审核报告》，法院不予认可；而中级人民法院两次委托的司法鉴定机构不能出具鉴定报告的责任，却让当事人承担不利后果。本案的证据有双方签字认可的工程施工图纸、甲乙双方签订的《建筑装饰工程施工合同》及合同附件（预算书）、工程变更单、工作联系单、施工竣工图纸、第三方陕西三秦工程造价咨询有限公司根据双方合同对工程价款结算的约定等出具的“陕秦工咨字[2015]329号”《工程结算造价审核报告》，客观公正，足以体现了双方合同约定的“决算按实际发生额结算”的初衷和意愿，本案所涉工程总造价3025346.3元人民币，被申请拖欠工程款917346.3元的证据非常充分。而二审法院却以无法鉴定为由，认为证据不足，不予支持。三、在本案中，依据合同对工程价款结算的约定，申请再审人已有真实完整的工程结算资料和依据事实出具的《工程结算造价审核报告》足以证明被申请人拖欠工程款的事实。但在审理过程中，因为被申请人拒不承认拖欠工程款，也无工程结算凭证，又无证据证明结清了工程款的情况下，一审法院为了查明事实，却要向申请再审人释明，要求申请再审人申请工程造价司法鉴定，实属举证责任分担不公。四、一、二审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，认定申请再审人无事实依据，不予支持；二审依然支持一审，这是适用法律错误。五、司法鉴定并不是解决审理案件实质性的唯一手段。本案一审、二审的判决书中均载明，在第一次司法鉴定机构退卷理由为“项目鉴定资料未提供齐全，无工程施工已完和未完节点资料，致使无法开展鉴定工作。”而本案所涉工程有施工竣工图纸，有开工、竣工、验收、交付各节点的时间，并有施工过程的工程变更单等签证资料，并不存在节点资料不全。且在一审、二审判决中鉴定机构并未说明什么是节点资料？需不需要补充鉴定资料？缺乏的鉴定资料是否影响本案的工程造价计算？只是含糊其辞地予以退卷。六、一审审理期限长达两年之久，违反法定程序，超期审理，二审法院却并未就此进行审理。

海嵘公司辩称：1、答辩人与被答辩人已就涉案装修工程结算完毕，答辩人按照双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定，付清了该合同项下的全部工程价款，答辩人并不拖欠被答辩人的工程款。2、按照双方合同约定，工程价款的确定是由答辩人与被答辩人双方进行决算确认。该合同从未约定涉案合同项下工程由第三方审核造价。3、因被答辩方举证不能，其应承担不利的法律后果。综上，答辩人认为，陕西省高级人民法院虽认为原审未能实质解决双方矛盾，但本案双方的矛盾是因被答辩人恶意诉讼所致，涉案工程造价双方已结算完毕且已支付，故根本不存在实质性矛盾。且退一步讲，本案中被答辩人虽对双方曾确认的工程造价不认可，但亦无充分举证证明其主张，故在无事实及法律依据的前提下，请求依法驳回其诉讼请求。施工日志，均是申请人第一次司法鉴定后被退回，由申请人单方制作；水电工程资料包括相关图纸系申请人第二次申请司法鉴定被退回后，申请人单方制作的。所以申请人的主张依据现有的资料能够计算涉案工程造价，是与客观事实不符。原一、二审判决正确，依法应予维持。

本院再审认为，本案争议焦点问题为力龙公司施工完成的工程造价可否通过司法鉴定进行确定。本案双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定决算按实际发生额结算。因双方未进行结算，一审期间，力龙公司为此提供了双方签订的《建筑装饰工程施工合同》及合同附件预算表、开竣工日期、竣工验收合格表、工作联系单、工程变更单及施工图纸等工程结算资料，并先后两次申请进行司法鉴定。一审法院依法两次委托鉴定后，鉴定机构2017年11月8日向法院函退指出，因案件鉴定图纸不全，导致鉴定工作无法正常进行，但未明确缺少哪些图纸。力龙公司根据鉴定机构意见，向法院补充提交了水电系统图和吊顶分布图，并再次申请进行工程造价鉴定。一审庭审质证中，虽然海嵘公司不认可申请人补充提交的图纸，但由于水电系统、吊顶两部分的工程造价，有申请人提交的双方签字确认的《水电工程汇总表》和《工程联系单》在卷证明，故本案是否有水电系统图和吊顶分布图，或海嵘公司对力龙公司提供的以上图纸是否认可，并不影响对案涉工程造价继续委托鉴定。一审法院以海嵘公司不认可力龙公司补充提交的图纸、鉴定材料不全为由，不予准许力龙公司的再次鉴定申请不当，二审未能对此问题进一步审查后进行判决，导致案件基本事实不清，双方纠纷未能经过实质处理。

综上，原一、二审判决基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2018）陕01民终800号民事判决及西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初111号民事判决；

二、本案发回西安市雁塔区人民法院重审。

二审案件受理费14266元，陕西力龙实业有限公司已预交，退还陕西力龙实业有限公司。

审判长***

审判员齐放

审判员***

二〇一八年十一月十九日

书记员*鑫