陕西众杰建筑装饰工程有限公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕01民终6850号

上诉人（原审被告）：陕西众杰建筑装饰工程有限公司。

委托诉讼代理人：王冰冰，陕西菲格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许昌，陕西菲格律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：谭韵琦，陕西圣拓律师事务所律师。

上诉人陕西众杰建筑装饰工程有限公司（以下简称众杰公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初12975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人众杰公司之委托诉讼代理人王冰冰、许昌，被上诉人***之委托诉讼代理人谭韵琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

众杰公司上诉请求:1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回***全部诉讼请求，判令***向众杰公司提供1783718.98元对应的成本发票；2.保全费及一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1.一审法院程序严重违法。众杰公司在一审中对***提交的《众杰装饰与***关于华为项目账务情况》（以下简称财务情况）真实性提出异议，向法院申请对签章和打印文本的先后进行鉴定，并向法院提供了众杰公司印模等鉴定所需的对比材料，但一审法院称鉴定机构未收到法院送的鉴定材料，以众杰公司未提供样本为由退回鉴定申请，据此对财务情况予以采信，一审程序违法；2.一审法院认定事实不清。本案系建设工程合同纠纷，众杰公司与***之间实质焦点为欠付工程款数额的确定。众杰公司并未向***出具财务情况，***所称的274894.68元“工程款”并不属实。华为项目施工完成后，华为公司共计支付工程款4571794.85万元，众杰公司共计向华为公司开具4571794.85元发票(包含4张重开发票)，众杰公司支付***工程款4389090.27元，但***仅向众杰公司提供2788075.87元收入对应的成本发票，因***尚有1783718.98元收入对应的发票未提供，因此众杰公司将部分工程款先行扣留，待***补齐剩余成本发票后再予以支付。上述事实均有证据证明，但因一审法院剥夺了众杰公司对财务情况鉴定的权利，未对该证据予以查明，一审认定事实不清。

***答辩称，众杰公司上诉请求及理由不成立。1.未进行鉴定系众杰公司未提供检材样本导致不能鉴定，众杰公司应当承担举证不能的责任。是否进行鉴定不影响案件事实的查明，且众杰公司在上诉状中就账务情况载明的事实予以了确认；2.众杰公司要求***提供成本发票无合同依据。根据众杰公司的上诉请求和理由，众杰公司欠付***工程款应为1137645.69元。根据《税收征收管理法》及《发票管理办法》有关规定，税务机关是发票的主管机关，是否应当开具发票应由税务机关处理，不属于法院受理范围。众杰公司请求判令***向其提供2644675.14元成本发票属于新的诉请，不属于二审审理范围。

***向一审法院起诉请求:1.众杰公司向***支付工程款274894.68元及逾期付款利息（自起诉之日按未付金额年息6%计算至工程款付清之日止）;2.本案诉讼费由众杰公司承担。

一审法院认定的事实,2014年2月23日，***（乙方）、众杰公司（甲方）签订《协议书》约定，***以包工包料的方式承包位于本市华为公司园区内的小型整改工程，工程范围、费用计算等事宜以众杰公司与“华为技术有限公司”签订的协议为准；众杰公司负责工程项目至2014年2月28日，此后的所有工程的其他事宜由***负责；2014年2月28日前，所有承接的单项工程的施工均由众杰公司完成，结算所产生的费用归众杰公司，此后的所有工程施工及结算由***完成，结算费用归***。协议签订后，***进场施工。***、众杰公司亦进行了部分款项的结算，由众杰公司以其名义向建设单位申请结算工程款并开具发票，待建设单位付款后，众杰公司再将款项支付给***，其中税款由***实际负担。***提交的《众杰装饰与***关于华为项目账务情况》（以下简称财务情况书）载明：2014年2月28日至2016年第一季度末，***共承揽华为项目施工完成457万元；截至2017年7月30日，华为公司已全部支付华为项目工程款；根据汇总***为华为项目共开具发票457万元，已向税务机关缴纳税金160407元，另外4张发票为重开且税金已缴，***已通过转账及众杰公司从华为回款中代扣的方式全部缴清；经双方财务对账最终确认众杰公司尚欠***工程款274894.68元。该财务情况书为A4纸张，载明的落款日期为2017年8月7日，加盖有印文为“陕西众杰建筑装饰工程有限公司”的印章。众杰公司称财务情况书中的印章名称、防伪码均与公司相同，但该印章并非公司所盖，签章的真实性无法确认。在本院审理期间，众杰公司申请对印章真实性以及签章和打印文本的先后顺序进行鉴定。鉴定机构后以未提供样本为由退回鉴定申请。庭审中，***就财务情况书的最终确认金额提交了款项计算过程的《账务情况说明》，说明确认的欠款期间为2014年第一季度至2015年第四季度，并对款项具体组成内容进行了详细说明。

一审法院认为，***提交的财务情况书载明的内容与双方签订协议及履行协议的事实能形成基本印证，***亦对该款项的计算过程进行了说明。众杰公司虽否认财务情况书的真实性，但并未提供反驳证据材料证明其主张。本院认为***主张众杰公司欠款274894.68元的事实的存在具有高度可能，故判令众杰公司向***支付工程款274894.68元并赔偿欠付工程给***造成的经济损失。***在本案中的主张利息损失，在法律允许的范围内，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告陕西众杰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款274894.68元，以及按照年利率6%计算的自2017年10月16日起至工程款付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5423元、保全费5000元（***已预交），均由众杰公司负担。因***已预交费用，故众杰公司应于本判决生效之日起十日内将其应负担的费用直接支付给***。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。众杰公司提交了五组证据，证据一、2014年7月26日***向众杰公司提供175350.57元成本发票凭证；证据二、2014年12月***向众杰公司提供112725.3元成本发票凭证；证据三、2016年6月***向众杰公司提供2500000元成本发票凭证；证据四、2016年6月24日众杰公司付款审批单一张；证据五、民生银行业务回单（付款）回单凭证2张。上述证据结合2014年2月23日双方签订协议书，约定***完成众杰公司与华为公司2014年2月28日后的工程项目，同时约定由***承担所进行施工部分的税收及管理部门的其他费用。协议履约中，***于2014年7月26日及2014年12月共计向众杰公司提供过288075.87元成本发票。2016年6月应众杰公司的要求，***通过其朋友高远向众杰公司提供了共计2500000元成本发票，并约定开具税票的税金87500元由众杰公司先行向高远支付，后由众杰公司在项目回款中予以抵扣；2016年6月24日众杰公司向高远支付了代***开具发票的税金。予以证明结合一审庭审中***认可已垫付的工程款税金数额，证明众杰公司是代***向税务机关完成该部分工程款项扣缴水费的义务主体，证明***应当向众杰公司补足剩余未予支付的成本发票。证明由众杰公司代其向高远支付的税金款项应当在工程回款中予以抵扣。***质证认为，对证据一2014年7月26日***向众杰公司提供175350.57元成本发票凭证以及证据二2014年12月***向众杰公司提供112725.3元成本发票凭证的真实性、关联性、证明目的均不认可。该证据无法证实所谓的发票凭证系***向众杰公司提供；对证据三2016年6月***向众杰公司提供2500000元成本发票凭证的真实性、关联性、证明目的均不认可。该证据只能说明是家乐福公司向众杰公司开具有发票，无法证明与本案有关，更无法证明系***让家乐福为众杰公司开发票；对证据四2016年6月24日众杰公司付款审批单的真实性、关联性、证明目的均不认可，认为付款审批单是众杰公司单方制作；对证据五民生银行业务回单（付款）回单凭证的真实性、关联性、证明目的均不认可。该回单凭证质证证明桑辉向高远转款的事实，与本案无关。另，***二审中未提交证据。

结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：众杰公司二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且以上证据与本案的待证事实不具有证明力，且也无法证实众杰公司与***就税金87500元由众杰公司先行向高远支付，后由众杰公司在项目回款中予以抵扣的事实已达成一致意见。因此本院对众杰公司二审提交的证据，依法不予采信。另，一审判决查明的事实属实。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，众杰公司上诉主张因***未按照合同约定向其公司出具发票，故剩余工程款支付条件并未成就，其公司不应当支付剩余工程款。因发票的开具属于合同的附随义务，不能对抗合同付款的主要义务，故众杰公司以***未开具发票作为其公司拒绝支付剩余工程款的理由缺乏事实及法律依据，不能成立。

对于众杰公司上诉主张应当就其公司代***向高远支付的税金87500元应当从涉案欠付工程款中予以扣减一节，因众杰公司并无提交证据证明就该部分的款项应由***承担，且就该部分款项可以从工程款中扣减的事实双方已经达成一致意见。故对众杰公司此节上诉理由，本院不予支持。至于众杰公司上诉请求***应向众杰公司提供1783718.98元对应的成本发票的一节，因众杰公司就该部分请求一审并未提出反诉，故本院不予处理。

综上所述，众杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5523元，由陕西众杰建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员　　姬　钊

审判员　　蒋　瑜

二〇一九年五月二十一日

书记员　　周　燕