西安兴昱博建设工程有限公司与宁夏宏明泰门窗有限公司、某某承揽合同纠纷一案民事二审判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁01民终2518号

上诉人（原审被告）：西安兴昱博建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市临潼区开发区桃源路中段。

法定代表人：朱兴军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏宏明泰门窗有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区月星家居一层东北厅AD018号。

法定代表人：高建忠，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：雷娜，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，无业，现住陕西省西安市。

委托诉讼代理人：赵新平，陕西彬泽律师事务所律师。

上诉人西安兴昱博建设工程有限公司（以下简称西安兴昱博公司）与被上诉人宁夏宏明泰门窗有限公司（以下简称宁夏宏明泰公司）、原审被告***承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初3848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及其委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2016年3月24日，原告宁夏宏明泰公司（乙方）与被告“西安兴昱博公司第一分公司”（甲方）签订《宏明泰门窗销售及安装合同》一份，合同甲方处加盖“西安兴昱博建设工程有限公司第一分公司”印章。合同约定工程地址为天鹅湖悠澜岛001室，产品名称所有项目见预算书，总计544500元。合同第四条约定，本合同总价款（包含材料款、制作费、安装费等其他费用）为人民币544500元，付款方式如下：1、合同签订后，甲方付乙方合同总额50%作为生产首付款，即27万元。款到乙方账户，并且生产图纸、内木、外铝颜色经甲方确认后开始计算工期。2、窗户到现场经甲方验收合格后，甲方向乙方支付合同总额的50%货款，即274500元，款到账后乙方予以安装。备注所有面积以实际发生量结算。合同第五条工程期限约定工程总工期为50天（备注：首付款到账及下单图纸、颜色确定之日起为工程起止时间）2016年3月25日-2016年5月5日前安装全部完成。第九条违约责任约定1、如甲方未按合同规定时间付款超过10个工作日，每日向乙方支付未付款总额0.5‰的违约金，由此导致工期延误责任由甲方承担；2、如因乙方原因导致工程未能如期完成超过10个工作日的，乙方每天向甲方支付合同总额0.5‰的违约金；3、如因甲方原因导致工程未能如期完工或验收超过30天，甲方仍需按以上第四款第2条向乙方支付合同进度款。第十一条约定本产品属于定制类产品，一旦与乙方签订合同一概不予以退货。同日，原告宁夏宏明泰公司出具“天鹅湖悠澜岛窗户报价表”一份，载明总报价为427057.52元，并加盖公司公章，法定代表人高建忠签字确认，并由被告***在宁夏宏明泰门窗有限公司设计图纸上签字确认。2016年4月11日，原告宁夏宏明泰公司法定代表人高建忠在青岛安日达门窗有限公司生产加工单上签字确认。

2016年4月13日，原告宁夏宏明泰公司（乙方）与被告***（签约人）签订《宏明泰门窗销售及安装合同》一份，甲方签约人处由被告***签字。合同约定工程地址为天鹅湖雅澜岛001室，产品名称所有项目见预算书，总计656000元。合同第四条约定，本合同总价款（包含材料款、制作费、安装费等其他费用）为人民币656000元，付款方式如下：1、合同签订后，甲方付乙方合同总额50%作为生产首付款，即328000元。款到乙方账户，并且生产图纸、内木、外铝颜色经甲方确认后开始计算工期。2、窗户到现场经甲方验收合格后，甲方向乙方支付合同总额的50%货款，即328000元，款到账后乙方予以安装。备注所有面积以实际发生量结算。合同第五条工程期限约定工程总工期为50天（备注：首付款到账及下单图纸、颜色确定之日起为工程起止时间）。第八条违约责任约定与上述第一份合同一致。第十条约定本产品属于定制类产品，一旦与乙方签订合同一概不予以退货。原告宁夏宏明泰公司出具的“天鹅湖雅澜岛001窗户报价表”载明总报价为517171.45元。同日，被告***在宁夏宏明泰门窗有限公司设计图纸上签字确认。2016年9月19日，原告宁夏宏明泰公司法定代表人高建忠在青岛安日达门窗有限公司生产加工单上签字确认。

2016年3月25日，被告***分四笔向原告宁夏宏明泰公司转账支付共计20万元，原告开具收据一张，载明“今收到天鹅湖悠澜岛001室铝包木窗户款27万元交款人***”，双方均认可该收据载明27万元为多开，实际交款金额为20万元。2016年4月14日，被告***分两笔向原告宁夏宏明泰公司转账支付共计10万元，原告开具收据一张，载明“今收到天鹅湖雅澜岛001室铝包木窗首付款10万元交款人***”。2016年6月7日，被告***分四笔向原告宁夏宏明泰公司转账支付共计20万元，原告开具收据一张，载明“今收到天鹅湖悠澜岛001室铝包木窗工程款20万元”。现原告诉至法院，请求依法判令：1.被告向原告支付货款700500元；2.被告向原告支付违约金141501元（自2016年6月8日至2017年7月17日）及实际支付之日止的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。

2017年5月16日，银川市国安公证处现场拍摄后出具（2017）宁银国安证字第5377号、（2017）宁银国安证字第7843号公证书四份（后附现场拍摄光盘），光盘显示天鹅湖悠澜岛001室尚有两扇门窗未安装，天鹅湖雅澜岛001室所有门窗均已送至该房屋但未安装，原、被告对该事实均予以认可。

原审法院另查明，涉案项目由被告西安兴昱博公司承建，被告***系被告西安兴昱博公司财务负责人，被告西安兴昱博公司第一分公司未办理工商注册登记。

原审法院认为，原告宁夏宏明泰公司分别与被告西安兴昱博公司第一分公司、***签订《宏明泰门窗销售及安装合同》，被告***系被告西安兴昱博公司财务负责人，其签订涉案《宏明泰门窗销售及安装合同》的行为应为履行职务行为。被告西安兴昱博公司第一分公司系被告西安兴昱博公司内设机构，依法不应当列为当事人。被告西安兴昱博公司对被告***、“西安兴昱博公司第一分公司”签订合同的行为均予以认可，其为本案实际合同相对方。

涉案《宏明泰门窗销售及安装合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，合同双方应按照合同约定履行各自的义务。双方签订的《宏明泰门窗销售及安装合同》均约定产品名称所有项目见预算书，双方均认可预算书即“天鹅湖悠澜岛窗户报价表”及“天鹅湖雅澜岛001窗户报价表”，该报价表载明悠澜岛001室总报价为427057.52元、雅澜岛001室总报价为517171.45元，故本案两份《宏明泰门窗销售及安装合同》价款应以该报价为最终价款。

原、被告双方均认可悠澜岛001室门窗系口头验收，其余门窗均已安装完毕，仅剩2扇窗户未安装,《宏明泰门窗销售及安装合同》明确约定“款到账后乙方予以安装”，被告西安兴昱博公司未足额支付价款，悠澜岛001室门窗尚未达到安装条件，其应向原告宁夏宏明泰公司支付剩余悠澜岛001室未付货款27057.52元（42057.52元-40万元）。

原、被告双方均认可天鹅湖雅澜岛001室所有门窗均已送至该房屋但未进行安装。《宏明泰门窗销售及安装合同》明确约定“款到账后乙方予以安装”，被告西安兴昱博公司未足额支付价款，雅澜岛001室门窗尚未达到安装条件。雅澜岛001室门窗虽系直接送至该房屋，未经被告验收，但未验收的原因并非原告导致，且合同明确约定“如因甲方原因导致工程未能如期完工或验收超过30天，甲方仍需按以上第四款第2条向乙方支付合同进度款”，合同约定“合同签订后，甲方付乙方合同总额50%作为生产首付款，即270000元”。原告宁夏宏明泰公司陈述其于2017年1月12日左右将雅澜岛001室门窗送至该房屋，但未能提交证据予以证实，原告提交公证书载明2017年5月11日对涉案房屋进行现场拍摄，可以证实2017年5月11日涉案门窗已送至雅澜岛001室。按照上述合同约定，被告应在30日内验收完毕，现已超过支付首付款及验收的期限。被告西安兴昱博公司辩称其已通知原告停止供货，但未能提交证据予以证实，且涉案合同明确约定“本产品属于定制类产品，一旦与乙方签订合同一概不予以退货”。原告宁夏宏明泰公司虽未按期交货，但在被告西安兴昱博公司未明确通知原告终止履行合同情形下，双方合同仍处于继续履行状态。针对原告宁夏宏明泰公司的违约行为其可另行主张。被告西安兴昱博公司仅支付雅澜岛001室货款10万元，应向原告宁夏宏明泰公司支付剩余雅澜岛001室未付货款417171.45元（517171.45元-10万元）。

涉案《宏明泰门窗销售及安装合同》（悠澜岛001室）约定“窗户到现场经被告验收合格后，支付剩余货款，款到账后原告予以安装”。现被告西安兴昱博公司仅支付悠澜岛001室货款40万元，但双方实际履行中仅进行口头验收，被告于2016年3月25日向原告支付20万元，于2016年6月7日又向原告宁夏宏明泰公司支付20万元，其向被告支付尾款的行为可以证实其已验收合格。故悠澜岛001室违约金应自2016年6月8日起算，2016年6月8日至2017年7月19日期间违约金核算为5493元（27057.52元×0.5‰×406天＝5493元）。

涉案《宏明泰门窗销售及安装合同》（雅澜岛001室）约定“合同签订后，甲方付乙方合同总额50%作为生产首付款”，按照该约定其应于合同签订日2016年4月13日支付258585.725元（517171.45元×50%＝258585.725元），被告已于2016年4月14日向原告支付首付款10万元，原告现主张自2016年6月8日至2017年7月17日期间的违约金，首付款258585.725元的违约金核算为32034元[（258585.725元-10万元）×0.5‰×404天＝32034元]。根据原告提交公证书所载，2017年5月11日涉案门窗已送至雅澜岛001室，被告西安兴昱博公司应在30日内即2017年6月11日前验收完毕并支付剩余50%货款。故剩余尾款258585.725元的违约金应自2017年6月12日起算，2017年6月12日至2017年7月17日期间的违约金核算为4525元（258585.725元×0.5‰×35天＝4525元）。

综上，对原告宁夏宏明泰公司要求被告西安兴昱博公司支付违约金141501元（2016年6月8日至2017年7月17日期间）的诉讼请求予以支持42052元（5493元+32034元+4525元=42052元），且被告西安兴昱博公司应支付原告宁夏宏明泰公司自2017年7月20日至本判决确定的履行期限届满之日的违约金（以未付货款为基数，按照日0.5‰计算）。

被告***系被告西安兴昱博公司财务负责人，其签订合同及付款均系履行职务行为，法律后果应由被告西安兴昱博公司承担。被告西安兴昱博公司第一分公司未办理工商登记，其诉讼主体不适格，不应当列为当事人。故，对原告宁夏宏明泰公司要求被告西安兴昱博公司第一分公司、***承担付款责任的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条规定，判决：一、被告西安兴昱博公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏宏明泰公司货款444228.97元及违约金42052元，并支付原告宁夏宏明泰公司自2017年7月18日至本判决确定的履行期限届满之日的违约金（以实际未付货款为基数，按照日0.5‰计算）；二、驳回原告宁夏宏明泰公司的其他诉讼请求。案件受理费12220元，由原告宁夏宏明泰公司负担5163元，由被告西安兴昱博公司负担7057元。

宣判后，原审被告西安兴昱博公司不服，上诉称，原审判决认定事实错误。第一，原审法院草率认定门窗交付的事实。首先，被上诉人的生产活动属于单方恶意行为。按照合同约定，首付款到账后，并且生产图纸、内木、外铝颜色经上诉人确认后，开始计算工期。但雅澜岛是在被上诉人未收到首付款，且相距应支付首付款之日达158天后开始生产的。在此期间，被上诉人既未催要首付款，也未征求上诉人是否需要生产的意见。其次，被上诉人的交付行为属于单方强行行为。2016年9月30日，因业主毛蓉、倪莎的原因，上诉人撤离工地，并不再支配涉案工程物品。鉴于上诉人已经撤离工地，故不可能对门窗进行验收。最后，被上诉人与毛蓉、倪莎恶意串通，故意造成门窗交付事实。从公证录像可以看出，涉案工地房门都是由被上诉人法定代表人高建忠自己持有钥匙打开，而被上诉人与毛蓉、倪莎之间并无合同关系。第二，原审法院关于违约责任，适用合同条款错误。依据合同约定，窗户到现场经上诉人验收合格后，上诉人支付剩余50%货款，但原审法院对验收这一前提条件视而不见。上诉人撤离工地后，通知被上诉人终止合同。虽然就终止合同通知，上诉人未能提交直接证据予以证明，但根据相关上述事实可以间接证明上诉人的意思表示，且合同法规定了承揽人的任意解除权。鉴于上诉人单方解除合同，故违约责任应当适用合同第九条第四款即“本合同签订后，若甲乙双方单方毁约，按合同价款10%赔付对方”，即按517171.45元×10%＝51717.145元计算，而就雅澜岛工程，上诉人已经支付的10万元，已经足以赔付。第三，原审判决结果，有失公允。鉴于被上诉人与毛蓉、倪莎恶意串通，故门窗款应当由该二人承担。否则，该门窗所有权就应当属于上诉人，但在上诉人不再支配工地的情况下，又无法取回该等门窗。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。

被上诉人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告***辩称，我同意上诉人的意见。

二审查明的事实同原审判决查明的事实，本院予以确认。

另，本案二审中，被上诉人申请撤回对“西安兴昱博建设工程有限公司第一分公司”的起诉。本院经审查，予以准许。

本院认为，涉案两份合同均约定，被上诉人提供的产品系定制类产品，一旦合同签订后，一概不予退货。故上诉人如果不愿再继续履行合同，应当通知被上诉人并取得被上诉人同意，否则就应当接收货物并支付下剩价款。另，就上诉人关于在其尚未支付完毕货款总额50%首付款的情况下，被上诉人制作产品系单方恶意行为的主张，本院认为也不能成立，因上诉人不能因自己一方的违约行为，来作为拒绝履行合同的抗辩理由。关于违约金，上诉人主张的合同第九条第四款系毁约条款，并不适用于未按期付款的违约金计算方式。综上，上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12220元，由上诉人西安兴昱博建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牛有成

审判员　　倪新秀

审判员　　王　刚

二〇一八年十一月二日

书记员　　王　瑞

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。