（2018）陕0924民初46号原告陕西泽基生态建设有限公司与被告安康市森豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

陕西省紫阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕0924民初46号

原告：陕西泽基生态建设有限公司。住所地：西安市。

法定代表人：刘慧，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：王华强，陕西自信律师事务所律师。

被告：安康市森豪房地产开发有限公司。住所地：紫阳县城关镇。

法定代表人：黄国庆，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄坚水，男，系该公司员工。

第三人：彭祥华，男，汉族，住紫阳县城关镇。

委托诉讼代理人：谢必兰，女，汉族，住紫阳县城关镇。系第三人彭祥华之妻。

第三人：孙含贵，男，汉族，住紫阳县城关镇。

原告陕西泽基生态建设有限公司（以下简称泽基公司）与被告安康市森豪房地产开发有限公司（以下简称森豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案，于2018年3月19日依法通知彭祥华、孙含贵作为有独立请求权的第三人参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泽基公司的委托诉讼代理人王华强、被告森豪公司的委托诉讼代理人黄坚水、第三人彭祥华及其委托诉讼代??人谢必兰、第三人孙含贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告泽基公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除与被告订立的建设施工合同；2.判令被告支付原告拖欠工程款4,036,255.54元及延迟支付利息1,937,402.85元，合计5,973,658.39元，并赔偿原告经济损失562,960元；3.判令被告支付资金占用费100,000元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2015年8月28日签订建设工程施工合同，由原告承建紫阳县城关镇紫阳沟太平村移民搬迁集中安置小区边坡治理工程，工程总价款16,352,307.05元，被告按照工程节点进度付款，每完成300万作为一个节点，付款为完成工程量的50%；被告不按照合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，原告可以停止施工，由被告承担违约责任，停止施工超过56天，被告仍不支付工程款，原告有权解除合同。??同签订后，原告指派孙含贵和彭祥华负责进行边坡治理工程施工，由于被告不按照工程进度支付工程款，致使原告拖欠农民工工资，工程无法进行。被告在2015年12月31日和2016年1月11日承诺在2016年1月25日前支付工程款2,000,000元，并支付原告资金占用费100,000元，但被告也未履行承诺。由于被告违约欠付工程款致使该工程从2015年12月停工，停工前被告已经完成工程量计价4,036,255.54元（其中彭祥华施工的二期工程款1,599,855.54元，孙含贵施工的二期、三期工程款2,436,400元），被告应支付延迟利息1,937,402.85元，被告的违约行为给原告造成看场费等经济损失562,960元（其中彭祥华290,460元、孙含贵2**,500元）。由于被告违约拖欠工程款，导致工程停工，还给原告造成很大的经济损失，请人民法院依法判决。

庭审中原告变更了诉讼请求，变更后的诉???请求为：1.要求解除与被告订立的建设施工合同；2.判令被告支付原告拖欠工程款3,525,106.69元及延迟支付利息2,115,063.90元，合计5,640,170.59元，并赔偿原告经济损失560,960元；3.判令被告支付资金占用费100,000元；4.诉讼费由被告承担。

被告森豪公司辩称，被告对第三人孙含贵完成的工程量和计价2,436,400元确认无异议，对第三人彭祥华完成的工程量和计价，被告认可司法鉴定的工程价1,088,706.69元。但是对原告和第三人主张的利息和损失等诉讼请求，请人民法院依法判决。

第三人彭祥华陈述称，第三人与原告泽基公司属于挂靠关系，第三人作为实际施工人完成的施工工程量计价已经鉴定机构鉴定为1,088,706.69元，被告并无异议，被告拖欠工程款已经违约，应当直接支付第三人工程款1,088,706.69元和自2016年1??1日按照月息2%计算的利息（30个月为653,223.96元），损失款279,460元（看场费45,000元、电力用电设备损失25,000元、配电设施8,700元、木板、木方损失35,000元、钢筋损失25,760元、浅孔钻、空压机损失80,000元、150平方米厂房损失60,000元）。

第三人孙含贵陈述称，第三人与原告泽基公司属于挂靠关系，第三人作为实际施工人完成的施工工程量计价2,436,400元已经双方确认，被告并无异议，被告拖欠工程款已经违约，应当直接支付第三人工程款2,436,400元和自2016年1月1日按照月息2%计算的利息（30个月为1,461,840元），损失款281,500元（看场费45,000元、预算费35,000元、招标费用75,000元、钢筋、机械、设备损失305,00元、240平方米厂房损失96,000元）资金占用利息100,000元。

原告泽基公司为证明其诉讼主张，向本院??交以下证据：第一组：1.营业执照。2.法定代表人身份证明书。3.法定代表人居民身份证复印件。用以证明原告主体资格和施工资质。第二组：4.建设工程施工合同。用以证明原、被告于2015年8月25日签订紫阳沟边坡治理施工合同，被告未按照合同约定付款，应承担违约责任。5.2016年7月20日工程决算书。用以证明彭祥华负责施工完成的工程量。6.2017年1月8日工程决算书。用以证明孙含贵负责施工完成的工程量。7.原、被告2015年12月31日商谈纪要。8.被告于2016年1月11日出具的承诺函。用以证明被告承诺于2016年2月2日前退还孙含贵保证金75万元，并补偿资金占用费10万元；于2016年2月2日支付工程款20万元；2016年3月31日前支付工程款180万元，并按照月息2.6%支付补偿利息；停工期间按照每月1,500元支付看场费。9.预算费用收据、陕西中昕项目管理公司招标代理服务费收据。用以???明原告支出预算费35,000元、招标代理服务费75,000元。

第三人孙含贵为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.被告于2015年10月27日出具的承诺书。2.孙含贵以陕建机械施工有限公司名义与被告于2015年2月8日签订的施工合同（框架协议）。用以证明第三人与原告属于挂靠关系，第三人是实际施工人。

被告森豪公司和第三人彭祥华未向本院提交证据。

经被告森豪公司申请，本院委托陕西融威工程项目管理公司于2018年5月23日作出陕融造[2018]035号鉴定意见书，鉴定彭祥华施工的紫阳县城关镇太平村移民安置小区边坡治理工程二期部分工程造价为1,088,706.69元。

经质证，各方当事人对原告泽基公司和第三人孙含贵提交的证据及陕融造[2018]035号鉴定意见书均无异议，本院认为前述证据合法、客观，应予以确认。

本院认定事实如下：被告森豪公司于2014年在紫阳县城关镇太平村紫阳沟进行“紫阳养生谷”房地产项目开发，被告与孙含贵于2015年2月8日签订建设工程施工合同框架协议，将紫阳沟移民搬迁集中安置小区边坡治理工程发包由孙含贵承建施工，双方于2015年10月27日补充签订“承诺书”，要求孙含贵挂靠具有丙级或丙级以上地质灾害治理施工资质的施工单位并提供施工资料。后孙含贵联系原告泽基公司，挂靠使用原告施工资质，并与被告补充签订了建设工程施工合同（合同时间为2015年8月28日），约定被告将紫阳沟移民搬迁集中安置小区边坡治理工程发包由原告承建施工，合同总价为16,352,307.05元，工期205天，???程款按照工程量节点进度付款，每完成300万为一个节点，付款为工程量的50%。孙含贵向被告森豪公司交纳了合同履约保证金。第三人孙含贵和彭祥华组织进行施工，其中彭祥华负责进行该工程中二区工程施工，孙含贵负责进行该工程一区和二区部分工程施工。由于被告森豪公司未按照施工进度支付工程款，致使工程于2015年12月停工，孙含贵作为原告方负责人与被告于2015年12月31日协商并达成纪要，被告承诺于2016年2月2日前退还孙含贵剩余保证金75万元，并一次性补偿孙含贵资金占用利息10万元；于2016年2月2日支付工程款20万元，2016年3月31日前支付工程款180万元，期间自商谈纪要签署之日起按照180万元工程款、月息2.6%支付补偿利息，逾期未付则由被告另行承担每日500元补偿费；工程款支付之前的停工时间不计入工期，工期顺延；停工期间由被告按照每月1,500元???付看场费，其他材料损失双方另行协商。被告又于2016年1月11日出具承诺书，承诺于2016年1月25日前拨付不少于200万元农民工工资，但被告均未按照承诺时间向原告和第三人支付工程款等款项，该工程施工停工至今。经被告与孙含贵于2017年1月8日决算，孙含贵完成二区工程计价1,278,304.38元，土方工程计价1,158,096.02，合计2,436,400.40元。经陕西融威工程项目管理公司于2018年5月23日作出鉴定意见，彭祥华施工的二期部分工程造价为1,088,706.69元。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，工程的实际施工人孙含贵、彭祥华作为自然人，不具备进行建筑施工的主体条件和资质要件，其借用原告泽基公司的施工资质，故原告泽基公司与被告森豪公司签订的紫阳沟移民搬迁集中安置小区边坡治理工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条等强制性规定，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定认定合同无效，原告要求解除与被告签订的该建设施工合同的诉讼请求与法律规定不符，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程虽未全部完成，不具备工程验收条件，但第三人已经完成的工程已经被告单位和监理单位签证，双方基于施工事实对工程量进行了客观的结算或者鉴定，且被告并无异议，所以应视为支付工程款的条件已经成就，被告应当向实际施工人孙含贵、彭祥华支付相应的工程款。关于原告和第三人主张的欠付工程款利息的诉讼请求，按照被告与孙含贵20**年12月31日达成的商谈纪要，被告同意自2016年1月1日起支付欠付的180万元工程款利息和支付保证金资金占用费，虽然该建设施工合同无效，但依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本案合同无效，双方当事人均有过错，综合各方当事人的过错责任，被告应当自2016年1月1日起按照人民银行同期同类贷款利率年息4.75%支付??三人欠付工程款的利息，对原告要求被告支付欠付工程款利息的诉讼请求和第三人主张的超出部分利息诉讼请求，本院不予支持、予以驳回。

对原告和第三人主张的损失等诉讼请求，其中的停工期间每月1,500元看场费，双方已协议补偿，故本院予以支持，但第三人孙含贵、彭祥华均按照该标准进行了主张，属于重复计算，对超出部分诉讼请求，本院不予支持；对原告和第三人孙含贵主张的保证金资金占用费，因原告和第三人孙含贵并未对合同保证金主张权利，故本院不予支持，权利人可以就该项诉讼请求与合同保证金另行同时主张权利；对原告和第三人孙含贵主张的预算费和招标代理费，因该项诉讼请求缺乏法律依据支持，故本院不予支持、予以驳回；对原告和第三人主张的其他损失，因原告和第三人未能举证证明，其应承担举???不能的不利后果，故本院不予支持、予以驳回。

综上所述，原、被告之间签订的建设施工合同因违反法律强制性规定无效，但被告应参照合同约定支付实际施工人工程款，并赔偿部分损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告安康市森豪房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付第三人孙含贵工程款2,436,400元、第三人彭祥华工程款1,088,706.69元，并从2016年1月1日起按照人民银行同期同类??款利率年息4.75%支付第三人利息至工程款付清。

二、被告安康市森豪房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付第三人孙含贵、彭祥华工地看管费用损失45，000元。

三、驳回原告陕西泽基生态建设有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55,907元，鉴定费20,000元（被告安康市森豪房地产开发有限公司已预交），由原告原告陕西泽基生态建设有限公司负担28,086元，被告安康市森豪房地产开发有限公司负担47,821元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。

审　判　长　　叶作毅

审　判　员　　寇德强

人民陪审员　　吴秀祥

二〇一八年七月十八日

书　记　员　　黄　荣

附：法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三???利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质??查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但???能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院??当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。