谷科与山西兴达通电力建设有限责任公司追偿权纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋02民终1907号

上诉人(原审被告)：谷科，男，1988年6月19日出生，汉族，住天镇县。

委托诉讼代理人：滕文飞，天镇县金陆法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告)：山西兴达通电力建设有限责任公司，住所地大同市南环西延枫林逸景香荔园。

法定代表人：曹克俭，系该公司经理。

委托诉讼代理人：赵毅宏，山西晋恒律师事务所律师。

上诉人谷科因与被上诉人山西兴达通电力建设有限责任公司追偿权纠纷一案，不服山西省天镇县人民法院（2019）晋0222民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谷科的委托诉讼代理人滕文飞，被上诉人山西兴达通电力建设有限责任公司的委托诉讼代理人赵毅宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

谷科上诉请求：1、依法撤销(2019)晋0222民初156号《山西省天镇县人民法院民事判决书》，改判由被上诉人山西兴达通电力建设有限责任公司承担用工主体责任，上诉人不承担责任；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人兴达通公司将工程承包给上诉人的合同行为是无效行为，被上诉人应当承担用工主体责任。二、被上诉人违反《国家电网公司建设工程施工分包安全管理规定》和《电力建设工程施工安全监督管理办法》的部门规章，承包给不具备资质的自然人，作为施工单位对安全责任负总责，上诉人不具有负责安全责任的权利和义务。三、上诉人无建筑工程施工资质和营业执照，也无劳务用工资质，由于上诉人不具备用工主体资格，按照《合同法》272条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定和劳动部的规定，该用工主体责任应由具备用工主体资格的发包方即被上诉人兴达通公司承担，原审法院将被上诉人的无效行为认定为合法，是完全错误的，从而导致适用法律错误和判决错误。恳请二审法院依法予以纠正。

山西兴达通电力建设有限责任公司辩称，本案为追偿权纠纷，与上诉人所述的主体、事实认定、分包等无关系，应对上诉人所述的事实另行立案。事故发生后，大同市南郊区人民法院、平城区人民法院判决由上诉人承担赔偿责任，并由被上诉人承担连带责任，且在前两个判决后强制执行了被上诉人的财产共计940330元，由于原判已确定了上诉人与被上诉人依过错承担了二八比例，本案一审中，人民法院判决双方以三七比例追偿，被上诉人对此表示尊重，结合本案证据和事实，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，采用证据无误，该判决合情合理合法，对于上诉人的上诉请求应当依法驳回。

山西兴达通电力建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告返还原告垫付的赔偿款940330元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年2月22日，被告谷科雇佣人员闫长清在施工期间，不慎被三脚架砸伤。后闫长清因人身损害赔偿纠纷起诉至大同市南郊区人民法院及大同市平城区人民法院。经大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初336号民事判决书、大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初432号民事判决书、大同市中级人民法院（2018）晋02民终1452号民事判决书和（2018）晋02民终2715号民事判决书判决认定，被告谷科赔偿闫长清医疗费61200元，其它损失866590元，山西兴达通电力建设有限责任公司承担连带责任。判决生效后，经人民法院执行，除去已经先行垫付的20000元，山西兴达通电力建设有限责任公司又履行各项赔偿款、诉讼费、执行费共920330元，合计940330元。

另查明，山西省高级人民法院2019年6月10日以（2019）晋民申877号民事裁定书驳回谷科对大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初336号民事判决书、大同市中级人民法院（2018）晋02民终1452号民事判决书的再审申请。山西省高级人民法院2019年6月10日以（2019）晋民申878号民事裁定书驳回谷科对大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初432号民事判决书、大同市中级人民法院（2018）晋02民终2715号民事判决书的再审申请。

一审法院认为，被告谷科雇佣闫长清，双方形成劳务关系，闫长清在提供劳务活动时受伤，谷科应当对其损伤承担赔偿责任。谷科主张其无建筑施工资质，且是承包不是承揽，但并未提供相关证据证明，故该主张一审法院不予采纳。经另案判决由谷科承担对闫长清80％赔偿责任，山西兴达通电力建设有限责任公司承担连带赔偿责任。山西兴达通电力建设有限责任公司已经全部履行了大同市南郊区人民法院（2018）晋0211民初336号民事判决书、大同市中级人民法院（2018）晋02民终1452号民事判决书、大同市平城区人民法院（2018）晋0213民初432号民事判决书、大同市中级人民法院（2018）晋02民终2715号民事判决书所确定的赔偿义务及诉讼费和执行费。被告谷科不具备相应的施工资质和不具备安全生产条件雇佣工人进行施工，作为雇主对雇员闫长清在从事雇佣活动中遭受人身损害，也存在对施工监管不力的过失，对受雇人的人身损害应当承担主要的赔偿责任，一审法院酌情认定承担连带赔偿总额中的70％即658231元，原告山西兴达通电力建设有限责任公司将施工业务发包给不具有相应资质和不具备安全生产条件的被告谷科，也应当承担一定的责任，一审法院酌情认定其承担连带赔偿责任总额的30％即282099元。故被告谷科应当偿付原告山西兴达通电力建设有限责任公司超出其应当承担责任比例范围外的相应款项即658231元。判决如下：一、被告谷科于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告山西兴达通电力建设有限责任公司人民币658231元；二、驳回原告山西兴达通电力建设有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13204元，由被告谷科承担9243元，由原告山西兴达通电力建设有限责任公司承担3961元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、收款明细以及收款条子，证明上诉人垫付的费用数额260721.3元；2、光盘及被上诉人管理工人的二维码，证明被上诉人具有用工主体资格；3、证人谷强、王亮、孔凡根、王玉书证及出庭作证，证明谷科是替被上诉人老板曹金宝管理并开工资。被上诉人质证认为，上诉人是否垫付过医药费及具体金额被上诉人不清楚，不认可。根据南郊区人民法院以及平城区人民法院的事实认定，闫长清是上诉人自行雇佣的人员，上诉人应当对伤者承担赔偿责任，费用与本案没有关系。对证据2上诉人没有提供原件，不认可真实性，谷科是进行部分劳务分包，在本案中没有直接关系。对证据3及证人的证言，谷强与谷科是兄弟关系，其他人是雇佣关系，双方存在利害关系，不能作为认定本案的事实依据。且证人对证明的内容不知情，证明在格式上、文字上几乎一致，不是证人真实意思的表达，证人对招聘、发工资均认可是谷科招聘、发工资的。本院认为，上诉人提供的3组证据及证人证言，与本案追偿权无关，本院不予采信。

经审理查明，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，根据《民法通则》第三十五条第二款规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中，依据法院生效判决，被上诉人被执行了本应上诉人承担的赔偿数额，现被上诉人要求进行追偿，符合法律规定。上诉人称被上诉人应承担用工主体责任问题，已经在另案处理，本案不作处理。

综上所述，谷科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10382.0元，由谷科负担。

本判决为终审判决。

审判长   马卉妍

审判员   张　文

审判员   张丽娟

 

二〇一九年十二月二十六日

书记员   王毅伟