某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终456号

上诉人（原审被告、反诉原告）**，男，汉族，1976年11月12日出生，初中文化，住贵州省黔西县。

委托诉讼代理人刘万富、孔维芳，贵州黔成起智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，1971年10月12日出生，汉族，小学文化，住贵州省威宁县。

委托诉讼代理人刘献之，贵州浩锐律师事务所律师。

原审第三人威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室。注册地址威宁县草海镇星光开发区沿河西路中段，办公地址威宁彝族回族苗族自治县铂宫商务大厦。统一社会信用代码12522427163078905M。

法定代表人赵洪春，该单位主任。

委托诉讼代理人邓娟，贵州浩锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人陈菊艳，贵州浩锐律师事务所实习律师。

原审第三人贵州晨达建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B407室，统一社会信用代码91520115076030572Y。

法定代表人邹保周，该公司经理。

委托诉讼代理人刘献之，贵州浩锐律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***，原审第三人贵州晨达建设工程有限责任公司（下称晨达公司）、威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室（下称威宁基建办）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，审理中因其他法定事由延长审限一次。上诉人**及委托诉讼代理人刘万富，被上诉人***委托诉讼代理人刘献之，原审第三人威宁基建办委托诉讼代理人邓娟、陈菊艳，原审第三人晨达公司委托诉讼代理人刘献之参加二审质询。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决被上诉人支付拖欠上诉人的工程款及相应利息；3.即使要清除该塑胶跑道，也是由上诉人自己来清除；4.本案一审案件受理费、反诉费、财产保全费、鉴定费，上诉费由被上诉人承担。二审质询中上诉人**变更上诉请求为：1.撤销一审判决，改判驳回一审原告***的诉讼请求，支持一审反诉原告**的反诉请求或发回重审；2.本案一审案件受理费、反诉费、财产保全费、鉴定费、上诉费等费用由被上诉人承担。事实及理由：一、案涉工程于2016年12月底竣工交付。二、案涉工程的使用单位思源学校于2017年2月就开始使用案涉工程，根据相关法律规定，如案涉工程存在质量问题，业主单位不应直接使用，交付使用视为对案涉工程的质量认可，被上诉人所谓“初步检验”为托词。三、一审判决依据的鉴定意见不合法，理由如下：（1）鉴定时间不合法。鉴定意见于2019年7月9日受理，这已经在交付使用两年零六个月后，根据建工合同司法解释（二）之规定，若双方未对建设工程的质量保质期进行约定，经过两年视为发包方认可保质期内没有任何质量问题，而上诉人作为实际施工人在保质期满两年后请求返还质量保证金应予支持；（2）鉴定意见所依据的质量鉴定调查笔录单形式上不符合法律要件，一是没有制作时间及地点，二是涉案相关人员，即教育局、晨达公司、思源学校并未参与，现场调查笔录没有鉴定单位相关鉴定人员签字确认；（3）清理费28.00元/平方的标准没有任何依据；（4）新建费用约定为95.00元/平方不合理；（5）鉴定标准是按照GB/T14833-2011来实施的，但应当按照GB/T19851.11-2005来实施。四、根据法律规定，工程质量不合格的应当先修复，若修复不了，再赔偿损失，一审直接判决赔偿损失不合理，存在偏差。五、一审忽略***、晨达公司作为发包人存在重大过错。晨达公司实际上仅是挂靠单位，用自己的资质给***挂靠，从中收取相应费用。

被上诉人***答辩称：案涉工程的焦点不是是否验收，而是所建工程工程质量是否合格且造成损失上诉人如何承担的问题。一审判决适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。

原审第三人威宁基建办述称：鉴于上诉人没有对我方提出上诉，我方不予答辩。补充一点，案涉思源学校的工程未经竣工验收及审计。

原审第三人晨达公司述称：我方陈述意见与***的答辩意见相同。

原审原告***起诉请求：1.判决被告**赔偿因承建威宁县思源实验学校塑胶运动场质量不合格给原告造成的损失230242.00元；2.判决被告**赔偿原告其他损失90000.00元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，变更请求为：1.判令被告**返还原告已支付的工程款285737.45元，并以年利率6.17%支付2017年3月1日起至2019年11月28日期间资金占用费48335.59元，本息合计334073.04元；2.判令被告支付因拆除原塑胶跑道的费用67200.00元，鉴定费51000.00元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：原告与被告**于2016年12月1日签订施工合同，约定被告**承建威宁县思源实验学校（下称思源学校）运动场塑胶铺设工程，包工包料每平方米按95.00元计算，质量标准透气型13毫米，人造草为5厘米，工期从2016年12月1日起60日内，工程完工后，还未验收便出现质量问题，后原告多次要求被告重新施工，但被告一直没有进行施工。现经原告测量，不合格的塑胶面积有2423.60平方米，被告应按《施工合同书》的承建标准，以每平方95.00元赔偿原告，计价230242.00元，并赔偿原告清理旧塑胶的费用60000.00元，以及拖运旧塑胶进行处理的费用30000.00元，以上合计320242.00元。在审理过程中原告***申请对塑胶跑道质量是否合格及修复费用进行鉴定评估，鉴定报告送达原告后，原告变更诉讼请求。

原审被告**反诉请求：判令原告向被告支付下欠工程款206362.55元，并以206362.55元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2017年3月1日起至2019年11月28日期间的利息27282.85元。事实及理由：原告将思源学校运动场塑胶铺设工程发包给我施工，施工结束后，趁施工的工人还在场的时候，我即要求原告马上验收，如果有质量问题立即整改，于是原告就组织了思源学校的两个老师、设计单位、监理单位和威宁县教育局吴静和工友钟文等对工程进行验收，在验收过程中整改了两个地方后就通过了验收，思源学校就开始使用该塑胶运动场。同时，我要求原告支付工程款，原告以没有钱为借口拖到2017年春节才支付部分工程款。塑胶运动场在使用过程中的维护保养很重要，如果使用和保养不当，很容易损坏，思源学校已使用该塑胶运动场近三年，难免造成损害，现原告以质量不合格没有事实及法律依据，故原告应按合同约定支付下欠的全部工程款，该工程施工图纸上总面积5055.50平方米，竣工图纸上的面积5223平方米，原、被告聊天短信确认的面积5180平方米，按合同约定单价每平方米95.00元计算，总工程价款应为492100.00元，原告已支付285737.45元，尚欠206362.55元未支付。

一审认定事实：2016年3月16日，第三人威宁基建办与第三人晨达公司签订建设工程施工合同，威宁基建办将思源学校环形跑道发包给第三人晨达公司施工，约定工期60天，计划开工日期2016年3月17日，竣工日期2016年5月17日，签约合同价为1572025.54元，安全文明施工费39300.64元。施工内容：《施工图纸》涉及的工程内容。原告***系晨达公司的施工队负责人。2016年12月1日，被告**与原告***签订施工合同，计划开工日期2016年12月1日，竣工日期2017年2月1日，***将该工程的塑胶铺设工程发包给被告**施工，双方约定包工包料按每平方米95.00元计算，预付工程款50000.00元，工程完工后验收无施工质量问题，12天内一次性付清工程款。被告**按约定于2016年12月施工完成后，2017年春季开学后，思源学校发现在靠近门卫室附近的塑胶大面各出现鼓包现象，随后其他地方的塑胶开始出现鼓包、开裂、掉块现象，思源学校及时将该情况上报威宁基建办，并将该情况反馈给被告**，**多次到思源学校查看，查看完后口头承诺维修，但一直未修复。第三人威宁基建办于2017年10月12日、2018年7月18日、2019年3月15日向晨达公司发出整改通知书，要求晨达公司就思源学校塑胶运动场存在的质量问题限期整改，通知内容为：你公司承建的思源学校塑胶运动场项目在移交后不足两个月的时间内出现严重质量问题，我方经过多次提出整改要求，但你公司至今仍无落实，特此通知你公司必须对存在的问题按照整改落实到位。否则造成的一切不良后果你公司将自行承担法律责任，晨达公司接到整改通知后，原告***与被告**通过微信方式联系，原告***要求被告**对该工程进行整改，但被告**至今仍未对该工程进行整改。该工程至今未经验收合格。

被告**同时还与原告***签订了石门乡女姑小学塑胶运动场施工，以上两工程施工完工后，原告***分两次向被告**支付工程款360000.00元，连同签订两份施工合同时交付的60000.00元工程款，原告***共向被告**支付工程款420000.00元，原告***在向被告**支付工程款时并未备注是支付威宁县石门乡女姑小学塑胶运动场的工程款还是思源学校塑胶运动场的工程款。被告**认为原告***支付的360000.00元工程款系思源学校工程的工程款，威宁县石门乡女姑小学工的工程款除签订施工合同时预交的10000.00元外，其余工程款均未支付，多次找原告***讨要，原告***认为其支付的工程款360000.00元已包含了威宁县石门乡女姑小学塑胶运动场工程项目的全部工程款，未支付的工程款系思源学校的工程款，且***认为因思源学校的工程存在质量问题未验收合格要求被告整改而被告未整改拒绝支付下欠的工程款，双方为此发生纠纷，被告**遂诉至一审法院，要求原告***支付威宁县石门乡女姑小学工下欠的工程款，一审法院判决驳回**的诉讼请求，**不服上诉，贵州省毕节市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

被告**起诉（2019）黔0526民初1234号案件后，本案原告***又起诉本案，在审理过程中，原告***申请对被告**所完成的思源学校塑胶运动场塑胶跑道是否符合质量要求及重新修复所需费用进行评估，一审法院委托上海新蓦尔检测技术有限公司评估，形成如下意见：**铺设的思源学校塑胶运动场合成材料跑道面层拉伸强度不符合GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》要求，质量不合格。重新铺设跑道面层的费用：塑胶跑道面层铺设的施工单价（包工包料不含税）为95.00元/㎡，现场确定涉案塑胶跑道面层施工工程量（面积）约2400㎡，重新铺设跑道面层的费用（包工包料不含税）=施工单价×施工工程量=95.00元×2400=228000.00元。拆除原塑胶跑道面层的费用：拆除原塑胶跑道面层的工作主要有铲除塑胶、清理塑胶、搬运塑胶。拆除费用（不含税）=28×2400=67200.00元。原告***支付鉴定费51000.00元。

第三人晨达公司书面承诺，本案诉讼享有的权利义务全部由原告***享有及承担。

被告**施工的思源学校塑胶运动场分两个部分，根据原告**提交的竣工图显示，中间球及半圆面积2485平方米，跑道及辅助区2738平方米，合计5223平方米，经鉴定不合格部分为塑胶跑道，不合格面积为2400平方米，其余部分未检测出不合格，原告***已支付工程款285737.45元。

本案在审理过程中，原告申请财产保全，一审裁定查封被告**名下银行存款452273.04元，保全费2781.00元由原告***垫付。

一审认为：第三人晨达公司系本案涉案工程的承包方，该工程的权利义务应当由其承担，原告***系晨达公司现场管理人员，其在与被告**签订塑胶跑道施工合同时以个人名义签订，被告**在主张支付工程款时也是向***主张，现晨达公司书面承诺该案所享有的权利义务由***承继，应当认定原告***对本案享有权利及承担义务，系本案适格原告。

在庭审中，原、被告对被告**施工的塑胶跑道面积存在异议，被告**与原告***微信交流时自认为有5180平方米，原告***认为需到场测，根据原告***提交的竣工图显示，被告施工的工程分两个部分，中间球场及半圆面积2485平方米，跑道及辅助区2738平方米，合计5223平方米，被告**在与原告***微信聊天时自认有5180平方米，且其反诉时也以5180平方米主张工程款，**系实际施工人，其测量的数据应当比较准确，应以被告**自认的面积5180平方米比较客观真实。经鉴定鉴定人员与原被告双方现场确认，不合格部分为跑道，不合格面积为2400平方米，其余部分未检测出不合格，应当视为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予以支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，原告***主张被告**施工的塑胶跑道不合格，但根据原被告提交的施工合同、鉴定意见书、竣工图等证据来看，被告施工的塑胶跑道总面积为5180平方米，不合格面积为2400平方米，其余合格面积为2780平方米，根据双方约定原告应支付被告合格部分的工程款款为2780×95.00元=264100.00元，原告已支付285737.45元，超出合格塑胶跑道面积应得工程款21637.45元，应由被告**返还给原告***，并以21637.45元为基数，按年利率6.17%支付2017年3月1日起至2019年11月28日期间共计1001天的资金占用费21637.45×6.175%÷365×1001=3664.24元，原告主张超出部分，不予以支持。因被告**施工的塑胶跑道不合格，现需铲除重新铺设，铲除及清理费以鉴定意见确定的67200.00元，鉴定费51000.00元由被告**承担。被告**主张自己完成的塑胶跑道全部合格，反诉要求原告***支付下欠工程的理由不成立，因该工程刚施工完不久便出现质量问题，原告***多次要求被告**整改，但**一直未整改，应由被告**承担质量不合格造成损失的责任，对于被告**主张支付下欠工程款的反诉请求，不予支持。

一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、由被告**返还原告***多支付塑胶工程款21637.45元，并以21637.45元为基数按年利率6.17%支付2017年3月1日起至2019年11月28日期间共计1001天的资金占用费3664.24元，本息合计25301.69元；限本判决书生效后10日内履行；二、由被告**支付原告***不合格塑胶运动场清理费67200.00元，鉴定费51000.00元，合计118200.00元；限本判决书生效后10日内履行；三、驳回原告***的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。案件受理费4042.00元，由原告***承担2439.00元，被告**承担1603.00元；反诉费2402.00元由反诉原告**承担。保全费2781.00元，由原告***承担1535.00元，被告**承担1246.00元。

二审中上诉人**提交黔西农村商业银行银行流水一张，用以证明工程在交付使用两年后，被上诉人***还向上诉人支付部分工程尾款，由此可见被上诉人对上诉人移交的工程认可其质量符合标准，否则不会支付工程款。

经质证，被上诉人***及原审第三人晨达公司认为在支付该一万元前***就多次联系**进行工程整改，并不能证明是***认可工程质量，达不到上诉人的证明目的。原审第三人威宁基建办认为其不知情，不发表质证意见。

被上诉人***、原审第三人晨达公司提交思源学校2020年3月24日出具的证明一份及现场照片两张，用以证明案涉塑胶跑道工程完工后就出现质量问题，当时学校要求施工方进行整改，但施工方至今未作任何整改，且至今留有大量施工材料未作清理。

经质证，上诉人**对证据三性均不认可，理由如下：1.该证明没有出具证明的经手人签字，仅加盖公章，无法核实公章来源；2.该证据不能证实案涉工程在交付之时的工程质量状况，如工程质量二个，校方不应使用；3.照片不清楚拍摄地点、拍摄环境，故无法核实照片内容能否真实反映项目所在地的情况。原审第三人基建办对证据三性均无异议。

经审查，***与**之间除因本案工程有所牵连外，二人尚因其他工程存在工程转包承包关系。**提交的银行流水一是不能证实2018年2月14日***向**支付的1万元与本案工程款的支付有关，二是工程质量合格与否应当通过竣工验收或鉴定予以确认，***向**一方支付少量工程款的行为不能得到本案工程为合格工程的结论，该证据不能达到上诉人**主张的本案全部工程均为合格工程的证明目的；2020年3月24日思源学校出具的证明与威宁基建办在本案诉前向晨达公司发出的数份整改通知内容、鉴定报告结论相应印证，能够证实案涉部分工程存在质量问题，发包人及业主要求施工方进行整改而施工方至今未作整改的事实，本院予以采信；现场照片不能清楚体现拍摄地点、拍摄时间，不能确认与本案工程有关，不予采信。

二审中，上诉人**向本院提交《调取证据申请书》《追加第三人申请书》，请求本院依职权向威宁基建办调取本案工程验收及审计资料，并认为本案工程已经社会审计机构——贵州智典建设项目管理有限公司审计，请求追加贵州智典建设项目管理有限公司为本案第三人。二审质询前，本院通知威宁基建办核实本案工程的竣工验收及审计情况，责令如本案工程经竣工验收合格且进行审计则威宁基建办应当向人民法院提交相应的资料。经威宁基建办核实，案涉工程因存在工程质量问题而施工方未予整改，故至今未竣工验收亦未委托审计。二审质询中，上诉人**请求本院出具调查令，调取贵州智典建设项目管理有限公司关于思源学校环形跑道（运动场塑胶铺设）工程的审计报告，上诉人**当即撤回追加第三人申请。在调查令有效期届满后，上诉人**未能提供任何材料。

经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：一审依据工程质量鉴定及损失评估结论判决**退返***超付工程款及承担不合格工程的清理费用、鉴定费用是否正确。

本院认为：上诉人**实施实施的思源学校形跑道（运动场塑胶铺设）工程完工未竣工验收，工程移交思源学校后，发包人威宁基建办及思源学校即发现工程存在严重质量问题，通知**进行整改而至今**未作整改。本案讼起后，被上诉人***申请对工程质量鉴定及损失评估，经上海新蓦尔检测技术有限公司鉴定，认为**铺设的思源学校塑胶运动场合成材料跑道面层拉伸强度不符合GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》要求，质量不合格。经评估，不合格部分重新铺设跑道面层所需施工费为228000.00元。拆除原塑胶跑道面层所需费用67200.00元。上诉人**在收到上海新蓦尔检测技术有限公司的鉴定评估报告后对结果虽有异议，但其未在异议期间内向一审法院或鉴定机构提出书面证据否定鉴定及评估结论。同时，《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”一审法院根据前述司法解释规定及依据鉴定机构作出的鉴定结论，判决**应退返***超付工程款并承担不合格工程的清理费用、鉴定费用，并无不当。二审中，上诉人**主张案涉工程已经竣工验收合格并由社会机构出具审计报告，而未提供证据加以证明，应承担举证不力的法律后果。综上，上诉人**的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3170.00元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇二〇年四月十六日

书记员　　曹晶