某某与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0526民初2108号

原告（反诉被告）***，男，汉族，小学文化，居民，1971年10月12日生，住贵州省威宁县。

委托代理人刘献之，贵州浩锐律师事务所律师，执业证号：15205201810023264。特别授权代理。

委托代理人陈坤，贵州浩锐律师事务所律师，执业证号：15224201710466720。特别授权代理。

被告（反诉原告）**，男，汉族，1976年11月12日生，初中文化，务农，住贵州省黔西县。

委托代理人胡义荣，贵州威迪律师事务所律师，执业证号：15221201010233990，一般授权代理。

第三人：威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室。注册地址：威宁县草海镇星光开发区沿河西路中段。办公地址：威宁彝族回族苗族自治县铂宫商务大厦。统一社会代码：12522427163078905M。

法定代表人赵洪春，系威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室主任。

委托代理人杨盼，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224201611635502。特别授权代理。

委托代理人陈菊艳，贵州浩锐律师事务所实习律师。执业证号：230713012110642。一般授权代理。

第三人：贵州晨达建设工程有限责任公司。地址：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B407室。统一社会信用代码：91520115076030572Y。

法定代表人邹保周，男，汉族，1982年11月27日生，住贵州省遵义地区务川仡佬族苗族自治县。该公司经理。

委托代理人***，男，汉族，小学文化，居民，1971年10月12日生，住贵州省威宁县。系该公司项目负责人。

原告（反诉被告）***诉被告（反诉原告）**、第三人贵州晨达建设工程有限责任公司（以下至判决主文前简称：晨达公司）、第三人威宁彝族回族苗族自治县教育基础建设办公室（以下至判决前简称：基建办）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案受理后，依法追加晨达公司、基建办为第三人参加诉讼，于2019年3月14日、11月28日两次公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人刘献之、陈坤，被告**及其委托代理人胡义荣、第三人基建办委托代理人杨盼、陈菊艳，第三人晨达公司委托代理人***到庭参加了诉讼，现已审理终结。

原告***诉称：原告与被告**于2016年12月1日签订施工合同，约定被告**承建威宁县思源实验学校（以下简称：思源学校）运动场塑胶铺设工程，包工包料每平方米按95元计算，质量标准透气型13毫米，人造草为5厘米，工期从2016年12月1日起60日内，工程完工后，还未验收便出现质量问题，后原告多次要求被告重新施工，但被告一直没有进行施工。现经原告测量，不合格的塑胶面积有2423.6平方米，被告应按《施工合同书》的承建标准，以每平方95元赔偿原告，计价230,242.00元，并赔偿原告清理旧塑胶的费用60,000.00元，以及拖运旧塑胶进行处理的费用30,000.00元，以上合计320,242.00元。在审理过程中原告***申请对塑胶跑道质量是否合格及修复费用进行鉴定评估，鉴定报告送达原告后，原告变更诉讼请求为：请求判令被告**返还原告已支付的工程款285,737.45元，并以年利率6.17%支付2017年3月1日起至2019年11月28日期间资金占用费48,335.59元，本息合计334,073.04元，判令被告支付因拆除原塑胶跑道的费用67,200.00元,鉴定费51,000.00元。本案诉讼费、保全费由被告承担。

被告**辩称：在涉案工程思源学校运动场塑胶铺设工程施工过程中，被答辩人的身份是晨达公司负责人。就涉案工程施工与答辩人签订合同时，被答辩人是作为原告提起诉讼，其主体不合法，无权向被告主张任何权利。答辩人是涉案工程的实际施工人。被答辩人应向答辩人支付工程款。答辩人与被答辩人签订施工合同后，立即组织施工，包工包料共完成施工面积5180平方米，合同单价每平方米95元，涉案工程价款被答辩人应支付答辩人492,100.00元。涉案工程完工后随即经发包人验收并交付业主投入使用，时至今日，被答辩人只向答辩人支付工程款285,737.45元，还欠206,362.55元未支付。被答辩人要求答辩人返还其已付工程款285,737.45元并支付相应利息缺乏事实及法律依据。被答辩人称由答辩人施工的涉案工程中有2423.6平方米不合格，即使其前述说法成立，因答辩人施工的面积为5180平方米，被答辩人也应按合同约定价款向答辩人支付剩余2756.4平方米合格面积应得的工程款261,858.00元，更何况被答辩人主张不合格的说法根本站不住脚，故其要求返还已付工程款的诉讼主张不成立，请求驳回被答辩人的该项诉讼请求。被答辩人主张赔偿拆除跑道的费用及鉴定费共计118,200.00元的诉讼请求也不应当得到支持。即使涉案工程的跑道质量处于不合格状态，也不必然等于答辩人将涉案工程交付发包方并交付业主使用时该工程的质量也不合格的，涉案工程是2017年1月投入使用的，在使用近三年后才鉴定其状态是否合格，又依据什么来确认该工程在交付使用时质量是不合格的，不应由答辩人承担责任。被答辩人要求赔偿拆除跑道的费用及鉴定费的诉讼请求也不应得到支持。请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告（反诉原告）**反诉称：原告将思源学校运动场塑胶铺设工程发包给我施工，施工结束后，趁施工的工人还在场的时候，我即要求原告马上验收，如果有质量问题立即整改，于是原告就组织了思源学校的两个老师、设计单位、监理单位和威宁县教育局吴静和工友钟文等对工程进行验收，在验收过程中整改了两个地方后就通过了验收，思源学校就开始使用该塑胶运动场。同时，我要求原告支付工程款，原告以没有钱为借口拖到2017年春节才支付部分工程款。塑胶运动场在使用过程中的维护保养很重要，如果使用和保养不当，很容易损坏，思源学校已使用该塑胶运动场近三年，难免造成损害，现原告以质量不合格没有事实及法律依据，故原告应按合同约定支付下欠的全部工程款，该工程施工图纸上总面积5055.5平方米，竣工图纸上的面积5223平方米，原、被告聊天短信确认的面积5180平方米，按合同约定单价每平方米95元计算，总工程价款应为492,100.00元，原告已支付285,737.45元，尚欠206,362.55元未支付，请求判令原告向被告支付下欠工程款206,362.55元，并以206,362.55元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2017年3月1日起至2019年11月28日期间的利息27,282.85元。

原告（反诉被告）***反诉辩称：因被告施工的塑胶运动场质量不合格，原告已支付被告工程款285,737.45元，被告应当返还。请求驳回被告的反诉请求。

第三人基建办未作陈述。

第三人晨达公司述称：关于涉案“思源学校环形跑道施工”工程，虽然第三人是实际承建人，但是，第三人授权***以其名义对外签订施工合同，并且以其名义承继涉案工程的相关权利义务。关于涉案工程质量纠纷产生的权利、负担，经第三人与***协商后，第三人同意由***全部享有及承担，第三人对***在本案中获得的利益不持任何异议。

经审理查明，2016年3月16日，第三人基建办与第三人晨达公司签订建设工程施工合同，基建办将思源学校环形跑道发包给第三人晨达公司施工，约定工期60天，计划开工日期2016年3月17日，竣工日期2016年5月17日，签约合同价为1,572,025.54元，安全文明施工费39,300.64元。施工内容：《施工图纸》涉及的工程内容。原告***系晨达公司的施工队负责人。2016年12月1日，被告**与原告***签订施工合同，计划开工日期2016年12月1日，竣工日期2017年2月1日，***将该工程的塑胶铺设工程发包给被告**施工，双方约定包工包料按每平方米95元计算，预付工程款50,000.00元，工程完工后验收无施工质量问题，12天内一次性付清工程款。被告**按约定于2016年12月施工完成后，2017年春季开学后，思源学校发现在靠近门卫室附近的塑胶大面各出现鼓包现象，随后其他地方的塑胶开始出现鼓包、开裂、掉块现象，思源学校及时将该情况上报基建办，并将该情况反馈给被告**，**多次到思源学校查看，查看完后口头承诺维修，但一直未修复。第三人基建办于2017年10月12日、2018年7月18日、2019年3月15日向晨达公司发出整改通知书，要求晨达公司就思源学校塑胶运动场存在的质量问题限期整改，通知内容为：你公司承建的思源学校塑胶运动场项目在移交后不足两个月的时间内出现严重质量问题，我方经过多次提出整改要求，但你公司至今仍无落实，特此通知你公司必须对存在的问题按照整改落实到位。否则造成的一切不良后果你公司将自行承担法律责任，晨达公司接到整改通知后，原告***与被告**通过微信方式联系，原告***要求被告**对该工程进行整改，但被告**至今仍未对该工程进行整改。该工程至今未经验收合格。

被告**同时还与原告***签订了石门乡女姑小学塑胶运动场施工，以上两工程施工完工后，原告***分两次向被告**支付工程款360,000.00元，连同签订两份施工合同时交付的60,000.00元工程款，原告***共向被告**支付工程款420,000.00元，原告***在向被告**支付工程款时并未备注是支付威宁县石门乡女姑小学塑胶运动场的工程款还是思源学校塑胶运动场的工程款。被告**认为原告***支付的360,000.00元工程款系思源学校工程的工程款，威宁县石门乡女姑小学工的工程款除签订施工合同时预交的10,000.00元外，其余工程款均未支付，多次找原告***讨要，原告***认为其支付的工程款360,000.00元已包含了威宁县石门乡女姑小学塑胶运动场工程项目的全部工程款，未支付的工程款系思源学校的工程款，且***认为因思源学校的工程存在质量问题未验收合格要求被告整改而被告未整改拒绝支付下欠的工程款，双方为此发生纠纷，被告**遂诉至本院，要求原告***支付威宁县石门乡女姑小学工下欠的工程款，本院以（2019）黔0526民初1234号案件判决驳回**的诉讼请求，**不服上诉，贵州省毕节市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

被告**起诉（2019）黔0526民初1234号案件后，本案原告***又起诉本案，在审理过程中，原告***申请对被告**所完成的思源学校塑胶运动场塑胶跑道是否符合质量要求及重新修复所需费用进行评估，经本院委托上海新蓦尔检测技术有限公司评估，形成如下意见：**铺设的思源学校塑胶运动场合成材料跑道面层拉伸强度不符合GB/T14833-2011《合成材料跑道面层》要求，质量不合格。重新铺设跑道面层的费用：塑胶跑道面层铺设的施工单价（包工包料不含税）为95元/㎡，现场确定涉案塑胶跑道面层施工工程量（面积）约2400㎡，重新铺设跑道面层的费用（包工包料不含税）=施工单价×施工工程量=95×2400=228,000.00元。拆除原塑胶跑道面层的费用：拆除原塑胶跑道面层的工作主要有铲除塑胶、清理塑胶、搬运塑胶。拆除费用（不含税）=28×2400=67,200.00元。原告***支付鉴定费51,000.00元。

第三人晨达公司书面承诺，本案诉讼享有的权利义务全部由原告***享有及承担。

被告**施工的思源学校塑胶运动场分两个部分，根据原告**提交的竣工图显示，中间球及半圆面积2485平方米，跑道及辅助区2738平方米，合计5223平方米，经鉴定不合格部分为塑胶跑道，不合格面积为2400平方米，其余部分未检测出不合格，原告***已支付工程款285,737.45元。

本案在审理过程中，原告申请财产保全，本院以（2019）黔0526民初2108号民事裁定书裁定查封被告**名下银行存款452,273.04元，保全费2,781.00元由原告***垫付。

上述事实，有原告、被告、第三人晨达公司陈述及原、被告提交的施工合同、现场照片、通知书、微信截图、鉴定意见书、鉴定费发票、被告提交的现场照片、微信截图等证据在卷相互印证，经本院庭审举证、质证和审查，事实清楚，可以采信。

本案争议焦点：***是否具备原告主体资格。被告**完成的塑胶跑道是否合格。原告的诉讼请求及被告的反诉请求是否成立。

本院认为，第三人晨达公司系本案涉案工程的承包方，该工程的权利义务应当由其承担，原告***系晨达公司现场管理人员，其在与被告**签订塑胶跑道施工合同时以个人名义签订，被告**在主张支付工程款时也是向***主张，现晨达公司书面承诺该案所享有的权利义务由***承继，应当认定原告***对本案享有权利及承担义务，系本案适格原告。

在庭审中，原、被告对被告**施工的塑胶跑道面积存在异议，被告**与原告***微信交流时自认为有5180平方米，原告***认为需到场测，根据原告***提交的竣工图显示，被告施工的工程分两个部分，中间球场及半圆面积2485平方米，跑道及辅助区2738平方米，合计5223平方米，被告**在与原告***微信聊天时自认有5180平方米，且其反诉时也以5180平方米主张工程款，**系实际施工人，其测量的数据应当比较准确，应以被告**自认的面积5180平方米比较客观真实。经鉴定鉴定人员与原被告双方现场确认，不合格部分为跑道，不合格面积为2400平方米，其余部分未检测出不合格，应当视为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予以支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予以支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，原告***主张被告**施工的塑胶跑道不合格，但根据原被告提交的施工合同、鉴定意见书、竣工图等证据来看，被告施工的塑胶跑道总面积为5180平方米，不合格面积为2400平方米，其余合格面积为2780平方米，根据双方约定原告应支付被告合格部分的工程款款为2780×95=264,100.00元，原告已支付285,737.45元，超出合格塑胶跑道面积应得工程款21,637.45元，应由被告**返还给原告***，并以21,637.45元为基数，按年利率6.17%支付2017年3月1日起至2019年11月28日期间共计1001天的资金占用费21,637.45×6.175%÷365×1001=3,664.24元，原告主张超出部分本院不予以支持。因被告**施工的塑胶跑道不合格，现需铲除重新铺设，铲除及清理费以鉴定意见确定的67,200.00元，鉴定费51,000.00元由被告**承担。被告**主张自己完成的塑胶跑道全部合格，反诉要求原告***支付下欠工程的理由不成立，因该工程刚施工完不久便出现质量问题，原告***多次要求被告**整改，但**一直未整改，应由被告**承担质量不合格造成损失的责任，对于被告**主张支付下欠工程款的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告**返还原告***多支付塑胶工程款人民币21,637.45元，并以21,637.45元为基数按年利率6.17%支付2017年3月1日起至2019年11月28日期间共计1001天的资金占用费人民币3,664.24元，本息合计25,301.69元；限本判决书生效后10日内履行。

二、由被告**支付原告***不合格塑胶运动场清理费人民币67,200.00元，鉴定费人民币51,000.00元，合计人民币118,200.00元；限本判决书生效后10日内履行。

三、驳回原告***的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）**的反诉请求。

案件受理费4,042.00元，由原告***承担2,439.00元，被告**承担1,603.00元；反诉费2,402.00元由反诉原告**承担。保全费2,781.00元，由原告***承担1,535.00元，被告**承担1,246.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判员　　马芬团

二〇一九年十二月十二日

书记员　　杨　堃