某某与上海广圆劳务服务有限公司等劳动合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）沪01民终2418号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年9月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：冯大志，上海市金马律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海广圆劳务服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区基隆路6号506室。

法定代表人：黄贤俊，总经理。

委托诉讼代理人：刘伟庆，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王碧云，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：上海林内有限公司，住所地上海市奉贤区团青公路4500号。

法定代表人：张新明，董事长。

委托诉讼代理人：李文俊，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人上海广圆劳务服务有限公司（以下简称广圆公司）、上海林内有限公司（以下简称林内公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初67035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案受理后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二、三项，改判支持上诉人原审全部诉请。事实与理由：一、**虽然签订了林内公司提供的广圆公司的劳动合同，但该劳动合同并无劳动提供、劳动管理等客观事实依据。除去劳动合同及工资支付，广圆公司并无其他证据证明与**具有劳动关系。**平时为林内公司工作，接受林内公司的管理和约束，故**与林内公司存在事实上的劳动关系。广圆公司为**办理招退工手续并无法律依据，广圆公司出具解除**劳动合同的通知，应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金，林内公司应当承担连带责任。二、林内公司和广圆公司支付**2019年7月31日至2020年11月12日期间病假工资的行为，说明林内公司和广圆公司已经审核认可了**的病假材料，通过、批准了**的病假申请。**对广圆公司表示的“合理怀疑”不予理睬，尚属合理范围。**向林内公司完整的提供了病假材料，不存在隐瞒、欺诈行为。**签订了广圆公司的期限为自2019年12月26日至2021年12月25日的劳动合同，该劳动合同约定每月15日支付上月工资。2019年12月26日之前的劳动合同已经履行完毕，即便广圆公司向**追索不当得利，也只能追索自2019年12月26日起的不当得利。综上，原审判决存在认定事实不清、适用法律错误，故依法提出上诉。

被上诉人广圆公司辩称，一、**要求广圆公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，没有法律依据。**自2019年7月31日起，以腰疼、腰腿疼、颈椎疼等为由，连续病休470天。根据**提供的病历显示，医嘱七次建议CT或MRI核磁共振检查，均遭**拒绝，且**11次主动要求休息，对此，广圆公司已形成合理怀疑。广圆公司根据双方签订的劳动合同约定及公司请假制度规定，三次向**发出书面告知，并用手机短信方式，将最后告知内容发至**手机，但**既未按告知要求到公司说明正当理由也未至医院复诊。**严重违纪的事实清楚，广圆公司与其解除劳动合同，证据充分、程序合法，并无不当。二、**理应返还广圆公司病假工资。经广圆公司向为**出具病假的相关医师核实，相关医师确认**自己要求休息，并不符合病理需要休息的病假共涉及152个工作日。广圆公司为此多支付其病假工资13,865.44元（人民币，以下币种同），**理应返还。综上，为倡导诚实信用的基本原则，维护社会公平之正义，恳请二审法院依法维持一审判决。

被上诉人林内公司辩称，不同意**的上诉请求。广圆公司与林内公司系人力资源外包关系，**为广圆员工，与林内公司不存在劳动关系或派遣关系，**的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提起诉请：1．判令广圆公司支付**违法解除劳动合同赔偿金76,880元，林内公司承担连带责任；2．判令**无需返还广圆公司2019年7月31日至2020年11月12日期间病假工资13,865.44元。

一审法院认定事实如下：**原系广圆公司员工，双方签订的最后一份劳动合同约定：劳动合同履行期限为2019年12月26日至2021年12月25日；**工作岗位为销售岗位；**每月工资2,480元；广圆公司请假制度包括员工请病假有下列情形之一的属合理怀疑，广圆公司有就近指定第七人民医院或专科医院复查的权利，并可派员陪同为员工排队挂号等，复查费用均由广圆公司承担：病假单或病历上注明“本人要求休息；……”或其他相当情形的；广圆公司可解除与**的劳动合同，且不支付经济补偿金的情形包括：因病假存在合理怀疑情形之一的，经二次告知，**无正当理由或客观事实拒不服从复诊安排的。

2020年11月10日，广圆公司通过EMS邮政快递形式向**发送《告知书》，通知已收到**提交的上海市东方医院出具的2020年10月30日至2020年11月12日期间病情证明单，并根据过往就医记录显示内容，要求**到广圆公司说明不遵医嘱进行CT或MRI检查的原因及该病休究属病理需要医生要求的病休还是本人要求的病休。同时，广圆公司告知**本次病休期结束，届时若无须再就诊的，自11月13日应当到岗工作，若仍须就诊的，基于已提供的病历已形成合理怀疑，根据双方约定，**须于2020年11月13日上午9点30分-10点携带社保卡到达广圆公司，广圆公司将派员陪同至上海市第七人民医院脊椎外科进行复诊（最终以复诊结论为准，复诊费用由**个人支付部分、交通与午餐费由广圆公司承担）。该快件次日送达，**收到后未予配合。

2020年11月13日，广圆公司再次通过EMS邮政快递形式向**发送《再次告知》，通知因**收到2020年11月10日的告知后，事实上既未到广圆公司，亦未到岗工作，更未向广圆公司提供相关书面说明，且不说明任何理由，现广圆公司向**核实并要求**告知，要求**于2020年11月16日上午9点30分-10点到达广圆公司，由广圆公司派员陪同复诊，相关内容同2020年11月10日通知。该快件次日送达，**收到后仍未予配合。

2020年11月18日，广圆公司通过EMS邮政快递形式向**发送《最后告知》，通知**就二次未按告知到达广圆公司，拒绝医嘱检查以及病历显示为本人要求休息等问题作出书面说明，逾期不提供将暂缓发放2020年10月26日起不符合病理需要病休的病假工资并通过法律途径追索因**本人要求休息的不当得利。另，广圆公司告知**，基于对病历合理怀疑，请**于2020年11月20日上午9点30分-10点到达广圆公司陪同复诊，并告知**目前除上海市第七人民医院外，广圆公司暂不认可其他医院的病假建议。若逾期仍不按本告知内容来广圆公司履行义务的，广圆公司将根据双方劳动合同中规章制度规定的条款解除劳动合同。该快件次日送达，**收到后未予配合。同日，广圆公司工作人员通过短信形式再次向**发送相同内容的《最后告知》。

2020年11月23日，广圆公司向广圆公司工会委员会提交关于广圆公司解除**劳动合同事宜的相关材料，工会于当日回复同意广圆公司的解除决定。

2020年11月24日，广圆公司以**自2019年7月31日起以腰腿痛、颈椎及颈肩痛已连续病休470天（自然天），且**所提供的病历显示：医嘱7次建议CT或MRI检查，**均拒绝检查。**曾11次要求休息（计病休147天），基于**七次不遵守医嘱拒绝医学检查有悖常理的行为、结合11次要求休息、已完全形成双方劳动合同约定的合理怀疑，为此广圆公司依约分别于2020年11月10日、同月13日、同月18日三次向**发出书面告知，并用手机短信方式将最后告知发到**手机，给予**最后的机会，但**既未按告知要求到广圆公司书面说明上述缘由，又拒绝至上海市第七人民医院脊椎外科进行复诊，更未说明三次不履行告知内容的正常理由，据东方医院该科室医生证实，**目前的身体状况并不符合医学病理需要病休，而是**本人要求休息为由，通知**广圆公司决定依据劳动合同相关约定解除与**的劳动合同。

2019年7月31日起至2020年11月24日**连续以腰痛、颈椎病、肩颈痛等向林内公司提交病情证明单及就医记录等就诊资料。根据**提供的就医记录显示，上述期间**共计存在6次未遵医嘱拒绝CT或MRI检查及14次主诉要求休息或开具病假的记录。

**离职前十二个月平均工资为2,116.90元。

**的劳动手册载明：2005年8月21日至2009年12月31日期间，**的工作单位为案外人上海XX有限公司；2010年1月1日至2020年11月24日期间，**的工作单位为广圆公司。

2020年12月9日，**向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．广圆公司支付2020年11月1日至2020年11月24日期间的工资差额329.04元，林内公司承担连带责任；2．广圆公司支付**违法解除劳动合同赔偿金76,880元，林内公司承担连带责任。广圆公司对**提出反请求：1．**返还2019年7月31日至2020年11月12日期间的病假工资13,865.44元；2．**返还2019年9月至2020年11月应当由个人缴纳的社会保险部分7,762.55元；3．**返还2019年9月至2020年11月应当由个人缴纳的公积金部分4,545元。

上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会向上海市东方医院（南院）核查，为**就诊并开具病情证明单的医生于2020年11月在广圆公司提供的关于**的病假单整理（病休假汇总）文件上签字，确认**2019年8月9日至8月22日、2019年9月6日至9月19日、2019年10月7日至10月13日、2020年1月23日至2月5日、2020年2月6日至2月19日、2020年2月20日至3月4日、2020年3月5日至3月18日、2020年3月19日至4月1日、2020年4月2日至4月15日、2020年4月16日至4月29日、2020年6月11日至6月24日、2020年6月25日至7月8日、2020年8月20日至9月2日、2020年10月16日至10月29日、2020年10月30日至11月12日期间的病假均系**本人要求病假。剔除法定节假日、休息日后，共涉及152个工作日。

2021年6月15日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、**于裁决书生效之日起7日内返还广圆公司2019年7月31日至2020年11月12日期间的病假工资13,865.44元；二、广圆公司于裁决书生效之日起7日内支付**2020年11月工资差额329.04元；三、对**的其他请求事项不予支持；四、对广圆公司的其他请求事项不予支持。**不服该裁决，诉至法院。

本案一审审理过程中，广圆公司、林内公司均确认，自2016年1月1日起至今，广圆公司外包了林内公司的商场促销项目。林内公司提供了广圆公司、林内公司签署的人力资源外包服务协议。

一审法院认为，劳动合同各方的合法权益均应得到保护。根据本案在案证据和当事人的陈述，可以确定本案争议焦点并分析如下：

第一，广圆公司是否应支付**违法解除劳动合同赔偿金，林内公司是否应对此承担连带责任。首先，根据本案在案证据和各方当事人的陈述，可以确定**系与广圆公司建立劳动关系，而广圆公司、林内公司之间存在外包服务协议，故广圆公司安排**到林内公司产品销售门店担任促销员。林内公司与**不存在劳动关系，**要求林内公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，自2019年7月31日起，**连续以腰痛、颈椎病、肩颈痛等多种疾病向林内公司提交病情证明单及病历资料，林内公司收到上述材料后转交给了广圆公司。根据**提交的病历，**在长期病休期间共计存在6次未遵医嘱拒绝进行CT和MRI检查，并14次向医生要求病休的情况，这样的病历资料有违常理。且广圆公司就此病历资料向相关医院和医生进行了核实，确认系**主动要求病休。综上，广圆公司对**提供的病情证明单和病历产生怀疑具备事实基础。在此前提下，广圆公司两次要求**前往指定医院复诊并对病历资料上载明的不遵医嘱进行检查、要求病休等情况进行说明，然**均置若罔闻。依据劳动合同的约定，广圆公司对员工请病假的事由存在合理怀疑的，可以要求员工进行复查，如员工经过二次告知，无正当理由或客观事实拒不服从复诊安排的，广圆公司有权解除与**的劳动合同，故广圆公司解除与**的劳动合同并非违法解除，**要求广圆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

第二，**是否应返还广圆公司2019年7月31日至2020年11月12日期间152天病假工资13,865.44元。根据本案查明的事实，仲裁阶段，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会曾向上海市东方医院（南院）进行核查，确认为**面诊并开具病情证明单的多位医生于2020年11月在广圆公司提供的关于**的病假单整理（病休假汇总）文件上签字，确认**2019年8月9日至8月22日、2019年9月6日至9月19日、2019年10月7日至10月13日、2020年1月23日至2月5日、2020年2月6日至2月19日、2020年2月20日至3月4日、2020年3月5日至3月18日、2020年3月19日至4月1日、2020年4月2日至4月15日、2020年4月16日至4月29日、2020年6月11日至6月24日、2020年6月25日至7月8日、2020年8月20日至9月2日、2020年10月16日至10月29日、2020年10月30日至11月12日期间的病假均系**本人要求病假。上述期间中剔除法定节假日、休息日后，共涉及152个工作日。一审法院认为，鉴于上述期间的病情证明单均是医生应**要求开具，而并非基于**病情，故**在上述期间的工作日不能享有相应的病假待遇。在上述期间内，**未为广圆公司提供劳动，应返还相应的病假工资。对**要求无需返还广圆公司2019年7月31日至2020年11月12日期间152天病假工资13,865.44元的诉讼请求，一审法院不予支持。

仲裁裁决确定广圆公司应支付**2020年11月工资差额329.04元，各方对此裁决均无异议，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于二〇二一年九月二十八日作出判决：一、上海广圆劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付**2020年11月工资差额329.04元；二、**于判决生效之日起十日内返还上海广圆劳务服务有限公司2019年7月31日至2020年11月12日期间152天病假工资13,865.44元；三、驳回**的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，免于收取。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于**主张的违法解除劳动合同赔偿金，**主张其系与林内公司存在劳动关系，而与广圆公司不存在劳动关系，并以此主张广圆公司系违法解除。然根据本案查明的事实，**系与广圆公司签订劳动合同，并由广圆公司向其支付劳动报酬，**的劳动手册亦明确载明，2010年1月1日至2020年11月24日期间，**的工作单位为广圆公司，故原审认定**系广圆公司的员工，并无不当。广圆公司根据与林内公司之间的外包服务协议，安排**到林内公司产品销售门店担任促销员，**以此主张其系与林内公司存在劳动关系，依据不足，本院不予采信。**自2019年7月31日起连续以腰痛、颈椎病、肩颈痛等疾病为由长期病假，期间存在多次未遵医嘱拒绝进行CT和MRI检查并向医生要求病休的情况，广圆公司对**提供的病情证明单和病历产生怀疑，应属合理。广圆公司根据公司请假制度一再要求**前往指定医院复诊并进行说明，然**对公司的数次合理要求均未予理会，故广圆公司依据双方劳动合同约定解除与**的劳动合同，并无不当，**要求广圆公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。且**诉请广圆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是广圆公司系其用人单位，**既否认与广圆公司存在劳动关系，又要求广圆公司支付违法解除劳动合同赔偿金，显属自相矛盾。关于广圆公司主张的病假工资。仲裁期间，经仲裁委员会向上海市东方医院（南院）进行核查，为**开具病情证明单的多位医生确认，**病假期间，共涉及152个工作日的病假均系**本人要求休病假，而并非基于**的病情需要，故原审认定该152个工作日**不能享有相应的病假待遇，并据此判决**返还相应的病假工资，并无不当。**要求不予返还该152个工作日的病假工资，本院不予支持。双方劳动关系存续期间为自2010年1月1日至2020年11月24日，该期间双方劳动合同处于持续履行状态，故**以双方2019年12月26日之前的劳动合同已履行完毕为由主张即便广圆公司向其追索病假工资，亦仅能向其追索自2019年12月26日起的病假工资，缺乏法律依据，本院不予采信。综上，原审根据本案查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判员　　唐建芳

二〇二二年七月十三日

书记员　　朱骏南

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……