某某等劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终126号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月6日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：赵合国，山东招法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东鑫宏建电力设备有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王心功，董事长。

委托诉讼代理人：路舜惟，山东圣义律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人山东鑫宏建电力设备有限公司（以下简称鑫宏建公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、判决撤销一审判决第五项，并依法改判。1、判决鑫宏建公司支付***未开具终止劳动合同证明导致***无法再次就业赔偿金17600元（2016年9月1日至2016年12月31日）；2、判决鑫宏建公司支付***因解除劳动关系经济补偿金24200元；3、判决鑫宏建公司支付***2014年6月至2016年3月加班工资55830元（其中延时加班费42884元，休息日加班费12943元）；4、判决鑫宏建公司支付***未开具终止劳动合同证明导致***无法领取失业金损失16000元。二、判决维持一审判决第一、二、三、四项；三、判决鑫宏建公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院对加班事实的证据认定有误。首先***提交的加班记录和鑫宏建公司提交的考勤表都是各自制作。一审法院不采信***长期累日的客观记录，却以鑫宏建公司的虚假记录考勤表认定加班问题有违事实真相。以上两证据相比较，无论是在制作的客观记录周期还是记录的工作时间及内容，加班记录都是明确具体，可以看出是客观记录的结果并非虚假内容。而鑫宏建公司掌握有指纹考勤记录却不提供更证实了***的加班事实，因此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定***加班事实真实，鑫宏建公司应支付加班费。二、鑫宏建公司提交的合同到期回复函限制和排除了劳动者的权利，损害了***的利益。鑫宏建公司以此为依据解除双方劳动关系违法。依据《劳动合同法》第四十四条、四十六条的规定，鑫宏建公司应支付经济补偿金给***。鑫宏建公司解除劳动关系后未依法为***出具终止或解除劳动关系证明，致使***领取失业保险和再就业受到影响的事实客观存在，鑫宏建公司应赔偿***的相关损失。综上，一审法院认定部分事实不清，证据认定有误，适用法律错误，现***依法提起上诉，望予以支持。

鑫宏建公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令鑫宏建公司不予支付***病假工资13536元；3、判令鑫宏建公司不予支付***2016年2月份共4297元；4、判令鑫宏建公司不予支付***2015年带薪年休假工资5923元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，请求二审法院改判。1、一审法院认定***已履行请假手续是错误的。***称其摔伤后于2016年3月29日打电话向鑫宏建公司请假，并没有任何证据证明。其提供的电话录音系2016年7月18日，其提供的电话清单及录音，并未说明通话人物，该录音人物亦未知其身份，一审法院并未核实上述情况真假，即认定了其真实性。即使2016年7月18日***向鑫宏建公司履行了请假手续，距其受伤已过去近四个月，依然不能证明其自2016年3月29日即履行了请假手续。一审法院未查明案件事实即做出了错误认定。2、鑫宏建公司主张***因未履行请假手续不来上班系旷工，一审法院认为鑫宏建公司四个月未采取任何方式处理不符合常理，因此***旷工的意见不能成立。鑫宏建公司认为一审法院的观点是片面的，依据该观点换言之，一审法院认为鑫宏建公司在员工旷工情形下若单位不采取方式去处理员工就不属于旷工。鑫宏建公司虽然主张***系旷工，并未据此与其解除劳动合同不违反法律规定。对于单位而言，劳动者长期不来上班，单位并不一定非要跟劳动者解除劳动合同。现实中该情况在企业中很普遍，亦符合常理。依据相关法律规定，劳动者享受医疗期待遇，应当履行相应的请假手续才能得到法律的保护。如果劳动者不办理相关请假手续，用人单位则不知道其需要享受医疗期，最主要的是这将影响企业的正常生产管理，严重可以导致企业瘫痪。因此，在缺少劳动者时，单位最快捷有效的做法是寻找新的劳动者，按照一审法院的思路，劳动者不用办理任何请假手续即可享受医疗期待遇。***提交单位员工孔双录音，证明其假条系孔双代交，***陈述其找人代交三次，但录音中的人含糊其辞并未肯定承认，鑫宏建公司无法确定录音中人物，一审法院依旧没有核实录音人物真实性，而是告知鑫宏建公司不认可的话提交鉴定申请。庭审后鑫宏建公司向法院提交了其单位孔双亲自书写的证明，证明***并未让其代交请假条。而该证据及该事件细节均未在判决书中体现。3、一审法院认定的病假工资计算标准是错误的。***2月份工资为1450元，一审法院没有将2月份工资计算进去，即使***履行了请假手续，其病假期间也并非是四个半月。虽然***开具的病假条截止日期为2016年8月16日，但根据***自述，其2016年8月1日伤好到单位上班，后因***原因未再到单位上班。鑫宏建公司认为即使病假成立，其病假期应截止到2016年7月31日，一审法院认为截止到2016年8月15日是错误的。庭审中，***陈述2016年8月1日，李厂长让其回去继续休病假没有任何证据证明。二、一审法院适用法律错误。鑫宏建公司每年在春节期间多安排放假时间，有相关放假通知及考勤表相佐证，但一审法院不予采纳。一审法院认定***2月份工资为4297元即全勤工资，结合鑫宏建公司证据可证明单位已安排员工休带薪年休假。即使员工没有休年休假，根据相关法律规定，单位已安排员工休年休假而员工不休的情形下，单位只需支付正常工资无需支付三倍工资。因此一审法院认定与判决结果相矛盾，鑫宏建公司无需支付***带薪休假工资。综上，一审法院认定事实不清，损害了鑫宏建公司的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，支持鑫宏建公司的上诉请求，以维权益。

***向一审法院起诉请求：一、依法判决鑫宏建公司支付***病假工资13860元（2016年4月1日到2016年8月15日）；二、鑫宏建公司支付***2016年2月份工资4400元；三、鑫宏建公司支付***2014年6月至2016年3月的加班费共计55830元（其中延时加班费42887元，休息日加班费12943元）；四、鑫宏建公司支付***终止或解除劳动关系经济补偿金24200元（2011年3月15日至2016年8月31日）；五、鑫宏建公司支付***未开具终止劳动关系证明导致***无法再次就业经济赔偿金17600元（2016年9月1日至2016年12月31日）；六、鑫宏建公司支付***2015年未休年休假工资9321元（4505.32元除以21.75天*15天*200%=9321元）；七、鑫宏建公司支付***未出具终止劳动关系证明导致***无法领取失业金损失16000元；以上合计141211元。八、鑫宏建公司向***出具终止或者解除劳动关系证明并办理失业登记；九、诉讼费由鑫宏建公司承担。

一审法院认定事实：***入职鑫宏建公司后，从事质检、售后等工作。2014年7月1日双方签订劳动合同，合同期限为1年，自2014年7月1日起至2015年6月30日。2015年7月1日双方再次签订劳动合同，合同期限为1年，自2015年7月1日起至2016年7月1日。

2016年3月29日，***在家中不慎扭伤其左踝，导致左踝骨骨折，当天被送到济南市第三人民医院治疗，至2016年4月15日出院，期间行左外踝骨折内固定术。出院后，***根据病情及医嘱在家休息，也去医院进行过几次复查，结果显示未见明显异常。2016年8月1日，***曾到鑫宏建公司上班，当天也询问过病假工资的事情，鑫宏建公司管理人员称没有病假工资，由此产生争议。之后***又回家休息。2016年8月15日，***又到鑫宏建公司上班，几天后因***不能再使用指纹打卡机进行考勤，***就未再到单位上班。

2016年8月31日，鑫宏建公司综合部向***送达《劳动合同到期通知书》，***于同日签收，并将《劳动合同到期意向回复》回复给公司。劳动到期回复函中在“本人与公司《劳动合同》到期不再续签，要求原合同到期时自动解约…”一段前方框内申请人划“√”并按手印，下方载有***签名并按手印。

2016年9月13日，***向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付：1、病假工资19800元（4.5个月），2016年2月份工资4400元；2、支付加班延时工资2011年3月至2016年3月，星期天加班144小时，延时加班640小时，计30841元；3、终止或解除劳动合同关系经济补偿金和赔偿金2011年3月至今26400元；4、无故终止劳动关系和未转移劳动社保补偿金和赔偿金17600元；5、未签订劳动合同双倍工资11个月，48400元；6、未足额缴纳社保，5.5年应领失业金18000元；7、2015年10月1日至10月3日加班费593.1元；8、带薪年休假2014年至2015年5910元；9、转移劳动关系、登记失业、足额缴纳社会保险。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案[2016]507号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人支付申请人2015年带薪年休假工资2071.41元；2、被申请人支付申请人2016年2月工资4400元；3、被申请人支付申请人2016年4月至2016年7月病假工资9461.17元；4、对申请人要求被申请人支付加班费、无故终止劳动关系经济补偿金及赔偿金、未签订劳动合同双倍工资的请求，不予支持；5、驳回申请人的其他诉讼请求。双方均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

***、鑫宏建公司对以下事实存在争议：

1、***的入职时间。***称其于2011年3月9日进入鑫宏建公司处工作，提供工资流水一份及农村信用社存折两份为证，鑫宏建公司辩称***于2014年7月1日到鑫宏建公司处上班，提交劳动合同为证。经审查一审法院认为，***提供的济南市失业保险手册上载明：***失业前单位为济南正昊化纤新材料有限公司，失业登记时间是2012年11月，从2012年12月至2014年11月应发保险金24个月，每月保险费730元，可予采信，但该证据不能就此否定在此期间***、鑫宏建公司存在劳动关系。***提交的农村信用社存折上的交易记录时间系从2011年4月21日起至2015年2月12日止，工资流水明细系从2012年1月13日起至2016年9月21日止，两相比对，也可印证交易的真实性，一审法院对此均予以采信。鑫宏建公司提交的劳动合同真实有效，但不足以证实双方的劳动合同开始时间是2014年7月1日。从银行存折及交易明细上可以看出，***陈述的工资收入呈规律发放，2011年4月为1360元，随后提高至1900余元，自2011年7月起就提高到3000余元，之后的工资数额也是基本呈现上升状态，转账方名称主要为济南农商十里河分理处，另有济南农商丁家支行等，结合***的庭审陈述综合分析，一审法院对***主张的自2011年3月入职鑫宏建公司予以采信。根据工资流水及双方陈述还可以认定，***2016年3月工资已发放，但2月工资未发放，***2016年3月前一年的月平均工资为4297元（包含2016年3月工资，不包含2016年2月工资）。

2、***是否履行了病假请假手续。***主张其因2016年3月底脚部受伤因此请病假未上班，称其打电话通知单位领导并将假条交由同事代捎给领导，提供门诊病历一份、放射诊断报告单三份、济南市城镇职工医疗保险参保人住院费用结算单一份、通话详单一份、通话录音二份，鑫宏建公司辩称***自始至终未履行请假手续，系旷工行为，但未提交相应证据。经审查一审法院认为，***受伤后住院治疗，出院后确需在家休养，***也要求医院出具了休息证明，***的休息时间并未超过医院出具的休息证明上载明的休息时间，***在2016年8月也曾到鑫宏建公司处上班，鑫宏建公司辩称***未履行任何请假手续，但在此长达四个半月的期间内未采取任何方式予以处理，显然其辩称意见不符合常理，因此鑫宏建公司称***此期间系旷工的辩称意见不能成立，一审法院不予采信。

一审法院认为，***、鑫宏建公司存在劳动关系期间，均应依法行使权利履行义务。***主张的2016年2月工资，鑫宏建公司理应支付，一审法院按平均工资4297元予以支持。***因病休假，根据规定，鑫宏建公司应当为其发放不低于本人工资70%的病假工资，因此***2016年4月1日至同年8月15日期间的病假工资应为13536元。***累计工作年限已达20年以上，其主张2015年带薪年休假工资按15天计算一审法院予以支持。因鑫宏建公司已发放工资，故一审法院依法支持***另两倍的带薪年休假工资，数额为5927元。鑫宏建公司辩称其在每年春节期间集中安排员工带薪年休假，仅提供相关通知予以证实，因证据真实性不能确认，一审法院不予采信。***主张的加班费，包括延长工作时间加班费和休息日加班费两部分，提供其本人书写的加班情况记录一份，拟证实2014年6月至2016年8月期间的加班情况。鑫宏建公司对此不予认可，并提交考勤表等证据予以反驳。对此一审法院认为，***提交的证据系其本人书写的加班记录，鑫宏建公司提供考勤表予以反驳，***的证据不足以证实其主张，因此一审法院对其该项主张不予支持。关于***主张的终止或解除劳动关系经济补偿金24200元，根据鑫宏建公司提交的劳动合同到期回复函，***系自愿选择劳动合同到期不再续签并办理到期离职手续，因此***的该项主张不符合法律规定的主张经济补偿金的情形，一审法院对此不予支持。对于***主张的第五、七、八项诉讼请求，一审法院仅支持鑫宏建公司为***出具终止劳动关系证明的请求，其余请求与仲裁请求并不一致，且不符合法律规定，一审法院不予支持。

一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告山东鑫宏建电力设备有限公司于判决生效之日起10日内支付原告***病假工资13536元。二、被告山东鑫宏建电力设备有限公司于判决生效之日起10日内支付原告***2016年2月份工资4297元。三、被告山东鑫宏建电力设备有限公司于判决生效之日起10日内支付原告***2015年带薪年休假工资5927元。四、被告山东鑫宏建电力设备有限公司于判决生效之日起10日内为原告***出具终止劳动关系证明。五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东鑫宏建电力设备有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明：2016年8月31日，鑫宏建公司向***出具《劳动合同到期回复函》。该函件内容并无是否签订无固定期限劳动合同的选项。鑫宏建公司向一审法院提供2016年7月和2016年8月***的考勤表。鑫宏建公司为***缴纳社会保险到2016年8月。

本院认为，上诉人鑫宏建公司主张不应当支付***病假工资、2016年2月工资及未休年假工资。对此，本院认为，朱文村于2016年3月29日扭伤其左踝致骨折后，到济南市第三人民医院住院并手术治疗。后***电话请假并将假条托付工友转交。此事实有***提供医院门诊病历、放射诊断报告单、济南市城镇职工医疗保险参保人住院费用结算单、通话详单、通话录音等予以证实，本院予以认定。据此，***已履行了请病假手续。上诉人鑫宏建公司应当支付其病假工资。鑫宏建公司主张其在每年春节期间集中安排员工带薪年休假，仅提供相关通知作为证据，本院对此不予采信。其应当支付***带薪年休假工资。鑫宏建公司亦应支付***2016年2月的工资4297元。

***主张鑫宏建公司支付其加班工资。因其未提供有效证据证明加班的事实，本院不予认定。***主张鑫宏建公司未开具终止劳动合同证明导致其无法再次就业,应支付赔偿金和失业金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第（三）项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，鑫宏建公司已经与***签订了两次固定期限劳动合同。合同到期后，鑫宏建公司向***递交了《劳动合同到期回复函》。该函件内容只有续签订一年固定期限劳动合同或者合同到期不再续签劳动合同的内容，并无是否签订无固定期限劳动合同的选项。鑫宏建公司的行为侵犯了***的合法权益。2016年7月1日，双方劳动合同到期后，***仍在单位上班，鑫宏建公司为***考勤至2016年8月，缴纳社保至2016年8月。***自述到2016年8月15日，因其不能再使用指纹打卡进行考勤，从此未到单位上班。从上述事实看，双方虽然解除了2016年7月1日到期的劳动合同，但***仍在单位上班至2016年8月。双方此期间存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。根据上述规定，鑫宏建公司拖欠***病假工资及2016年2月工资，其应当支付***解除劳动合同经济补偿金23633.5元（5.5个月*4297元）。原审对此处理不当，应予纠正。

综上所述，上诉人鑫宏建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人***的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初148号民事判决第一、第二、第三、第四项及案件受理费的负担；

二、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初148号民事判决第五项；

三、上诉人山东鑫宏建电力设备有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人***解除劳动合同经济补偿金23633.5元。

四、驳回上诉人***的其他上诉请求。

五、驳回上诉人山东鑫宏建电力设备有限公司的上诉请求。

二审案件受理20元,由上诉人山东鑫宏建电力设备有限公司负担15元；由上诉人***负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　车言江

审判员　　姜　涛

审判员　　曹　慧

二〇一八年三月十九日

书记员　　刘　红