某某、江某某建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)苏07民终1181号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月17日出生，汉族，住江苏省东海县平明镇肖庄村43-3号。

委托诉讼代理人：杨阳，江苏东方金牛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地江苏省东海县经济开发区明珠路220号。

法定代表人：陈歌，董事长。

委托诉讼代理人：霍如华，东海县牛山法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人江***建设工程有限公司（以下简称铭铨公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初9695民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；上诉费用由铭铨公司负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。***提交的书面《连云港市建设工程劳动合同》能够证明其与铭铨公司系劳动合同关系，而非按项目参加工伤保险的农民工。另外，***提交的桑明海出具的工资对账单可以证实其平均工资为12291.6元。故停工留薪期工资应当为24583.2元。2.一审法院适用法律错误。因其系铭铨公司的职工，该公司应当依法为其缴纳社会保险。而根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，如果存在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条，即未依法为劳动者缴纳社会保险费的，一次性伤残就业补助金应当全额支付。

被上诉人铭铨公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。***从受伤之日起到其退休年龄不足两年，因此，一审法院依照法律规定给予一次性伤残就业补助金20%的比例进行赔偿是正确的。***的停工留薪期工资是在一审中双方协商一致的结果，双方一致认可本案上诉人的工资是每天280元，停工留薪期为两个月。一审法院按照法定的工作日计算上诉人的停工留薪期工资，符合法律规定。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求:1.判决铭铨公司支付工伤保险待遇89917元（一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金10000元、停工留薪期工资42000元、检查费317元、营养费1200元、护理费1400元）；2.本案诉讼费由铭铨公司承担。

一审法院判决认定事实：***在铭铨公司承建的和安紫薇园小区项目工程从事瓦工工作。双方于2020年10月1日签订连云港市建设工程劳动合同，合同约定***工资为280元/天。涉案项目瓦工项目是铭铨公司分包给桑明海的，***称工资由桑明海发放，每月工作29天。铭铨公司称***工作日不固定，有时候每月工作24-25天。

2021年5月27日7时30分许，***在案涉工程工地地下车库搭建装潢支架时，左眼不慎被钢筋崩伤。伤后并未接受住院治疗，所花费的医疗费和一次性伤残补助金，已由工伤保险基金支付给***。后***于2021年7月23日到连云港市××人民医院门诊治疗，检查费为317元，该费用尚未处理。

2021年7月5日，***所受伤害经东海县人力资源和社会保障局认定为工伤。2021年7月23日，其病伤残情经连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。铭铨公司于2021年5月6日为***缴纳了建筑业项目工伤保险，项目名称为和安紫薇园小区项目2#-6#楼，未缴纳养老、医疗等社会保险。***受伤后，就未再去被告承建的项目工地工作，铭铨公司也未再支付***工资。双方用工关系终止时，***距离法定退休年龄已不足2年。庭审中，双方确认***停工留薪期为2个月。

另查明，***作为申请人向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决江***建设工程有限公司支付一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资42000元、检查费317元、营养费1200元、护理费1400元。2021年11月18日，该委裁决如下：被申请人铭铨公司在工伤拾级的标准内支付申请人***：（1）一次性伤残就业补助金2700元（15000元×90％×20％）；（2）停工留薪期工资11664.8元（280元／天×20.83天×2个月）。以上款项合计人民币14364.8元，自该仲裁裁决书生效之日起10日内由被申请人一次性支付给申请人。***不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，***所受事故伤害经东海县人力资源和社会保障局认定为工伤,病伤残情经连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，依法应享受工伤保险待遇。

关于检查费和一次性工伤医疗补助金，《工伤保险条例》第三十条第三款规定“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付”；第三十七条第一款第二项规定“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金”。经查，铭铨公司已为***缴纳建筑项目工伤保险，故***检查费和一次性工伤医疗补助金，应由双方配合至工伤保险基金经办机构申请理赔。***关于铭铨公司支付检查费和一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，不予支持。

关于营养费和护理费的主张，无事实和法律依据，不予支持。

关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。经查，***收入为280元/天，双方确认停工留薪期为2个月，双方均未举证劳动者受伤前12个月内的平均工资，酌定按法定月工作天数20.83天计算月工资，***停工留薪期工资11664.8元（280元/天×20.83天×2）。

关于一次性伤残就业补助金，江苏省实施《工伤保险条例》办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的标准为：十级1.5万元。连云港市人民政府确定给付一次性伤残就业补助金按《江苏省实施《工伤保险条例》办法》规定的基准标准下浮10％执行。《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系,且解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年的,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的20%支付,但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”

本案中,***因工致残被鉴定为十级伤残，双方用工关系终止时原告距离法定退休年龄不满二年,铭铨公司为***缴纳建筑项目工伤保险，未缴纳养老、医疗等其他社会保险。***虽与铭铨公司签订建设工程劳动合同，但实际上其工资发放和工作安排均由项目分包人桑明海进行。《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（以下简称《建筑业工伤保险工作意见》）中明确“针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。”本案原告系按项目参加工伤保险的农民工，相关法律并未规定此种情形建筑施工企业需要缴纳养老保险、医疗保险等其他社会保险。故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未依法为原告缴纳社会保险费的情形,***一次性伤残就业补助金应计算为2700元（15000元×90%×20%）。

综上，根据《劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、铭铨公司于判决生效之日起十日内一次性支付***一次性伤残就业补助金2700元、停工留薪期工资11664.8元，共计14364.8元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审期间，***提出以下证据：证据1.桑明海的考勤表一份，考勤表上记录***做杂工总共工作39天；证据2.桑爱华出具的结算单（复印件）；证据3.与孙连河微信聊天截图。以上证据证明从2021年2月20日-2021年5月27日总工资为39743元。证据4.银行转账流水，证明***于2021年9月15日收到东海县社会劳动保险管理中心的一次性伤残补助金53486.38元，这里面包含了300多元的医疗费。铭铨公司质证意见：对证据1的真实性没有异议，但是从考勤表看，四个月工作了37天。对证据2无法确认其真实性，且上面只记载了上诉人的工作量。证据3与铭铨公司没有关系。证据4没有异议，钱已经转给***了，且一次性工伤医疗补助金还没领。本院认证意见：证据1虽显示***工作了39天，但该39天系2021年2-5月总计的数量。证据2-3也无法直接证明其2021年2月20日-2021年5月27日总工资为39743元。以上三份证据不能证明***实际工资高于一审认定的数额。证据4与本案争议的焦点事实无关联性。因此，本院对***于二审中提交的证据不予采信。

经审理查明，一审法院对认定事实的证据，均进行了举证、质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。

本院认为，关于一次性就业补助金是否应当全额支付的问题。一审法院针对建筑业的行业特点，参照《建筑业工伤保险工作意见》精神，认定铭铨公司按项目为农民工参加工伤保险合法，不承担为***缴纳社会保险的义务，合法有据。因此，按照《江苏省实施办法》第二十八条规定，结合***发生工伤解除劳动关系距法定退休年龄不足2年，一次性就业补助金按照全额的20%支付，合法有据。***要求全额支付的上诉请求依据不足，不予支持。另外，***主张停工留薪期工资计算错误。对此，***提交的新的证据，但不足以证明实际工资高于一审法院认定的工资标准，故***的该上诉主张缺乏依据，不予支持。

综上，***的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文波

审判员　　宋建霞

审判员　　张　迅

二〇二二年六月二十七日

书记员　　周　杰

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。