某某、连云港铭龙文化旅游发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏07民终3378号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年4月22日出生，汉族，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：**，江苏恒旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏恒旭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：连云港铭龙文化旅游发展有限公司，住所地江苏省东海县双店镇洪夏公路西侧10米。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江苏东方金***事务所律师。 原审被告：江***建设工程有限公司，住所地江苏省东海县经济开发区明珠路220号。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人***因与被上诉人连云港铭龙文化旅游发展有限公司（以下简称铭龙公司）、原审被告江***建设工程有限公司（以下简称铭铨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初10050号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人对本案不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决没有查明被上诉人铭龙公司是否存在损失以及损失数额。既然一审判决上诉人承担的50万元是赔偿责任，那么就必须要查明被上诉人铭龙公司主张的损失是否存在以及损失的数额，而纵观一审判决，在查明事实部分对此只字未提，根本没有查明这一事实，如此判决没有事实根据。2.一审判决已经查明，涉案15#、17#楼于2019年8月8日竣工验收合格，16#、18#楼于2020年4月23日消防验收合格，而至2020年12月31日上述四栋楼还是临时用电。因此，铭龙公司逾期交房的根本原因是临时用电所致，而不是消防验收迟延。3.即使消防验收迟延，也不能要求上诉人承担50万元的赔偿责任。一方面，如上所述，消防验收早在2020年4月23日即验收合格，而迟至2020年12月31日四栋楼房仍是临时用电。另一方面，消防验收迟延的重要原因也是临时用电所致，而从消防检测机构出具的《整改意见书》看，需要整改的事项共14项，其中的8***上诉人的承包施工范围，其余6项均已施工完毕，只需稍作调试即可。4.一审判决上诉人与铭铨公司***公司支付50万元违背了合同相对性原园，没有事实和法律依据。铭龙公司与铭铨公司之间签订建设工程施工合同，即便铭龙公司存在逾期交房，且逾期交房是因工期延误所致，而工期廷误又是由上诉人承包的消防工程延误所致，那么铭龙公司也只能依据其与铭铨公司之同的建设工程施工合同要求该公司承担违约责任，铭铨公司在承担违约责任之后，依据其与上诉人之间的转包合同关系向上诉人进行追偿，但无论如何，铭龙公司都不能突破合同的相对性直接要求上诉人向其承担赔偿责任。5.一审判决适用《最高人民法院》第十五条之规定，明显错误。该条规定调整的是因工程质量争议，而本案工期延误争议，与工程质量无关。一审据此判决上诉人承担赔偿责任，明显错误，不能成立。 被上诉人铭龙公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，二审应依法予以维持，驳回上诉人的无理诉求。二、一审法院在认定涉案赔偿比例问题上是非常少的，但上诉人考虑避免矛盾和诉累就没有提起上诉，二审法院应依法驳回上诉人的上请诉求。三、上诉人在上诉状中的陈述不是客观事实。1.上诉人认为“一审法院没有***龙公司是否存在损失及损失数额问题”不正确。一审中，铭龙公司举证了因上诉人施工严重拖延工期，造成铭龙公司不能按照原合同约定时间向528户购房人交房，造成对购房人产生的违约金4383150.7元的事实。2.上诉人认为“2020年4月23日消防验收合格，至2020年12月31日四栋楼还是临时用电，逾期交房的原因是临时用电所致，而不是消防验收迟延”不正确。铭龙公司早在2019年7月24日至9月10日期间就委托了江苏华盾消防检测事务所有限公司对案涉工程消防进行了消防验收检测，达到消防设施合格条件和标准，上诉人应当就案涉工程提供材料进行消防验收，但上诉人一直不能提供材料，导致案涉工程不能及时验收，因此，上诉人还特别***公司出具了一份***，每逾期一天罚款10000元。但上诉人仍然不能按期进行消防验收，是导致工程迟延交房的全部原因。至于上诉人所称的临时用电，是因为东海县供电公司在工程验收完毕后，为了自己的利益，将原来已经施工完毕的相关电力设备确定必须由东海县供电公司来完成安装施工，并非是铭龙公司的原因导致的小区内临时用电，更不是因为临时用电导致消防验收迟延，而东海县供电公司与小区物业之间的相关事宜与铭龙公司无关，铭龙公司严格按照施工要求完成了消防验收之前的必备工作。三、铭铨公司将案涉工程违法转包给了没有任何资质的上诉人进行施工，在施工过程中，上诉人***公司出具了***，最终也是因为上诉人施工的消防没有及时验收导致迟延交房，因此上诉人应当承担赔偿责任。另外，一审法院以上诉人没有工程施工资质，认定铭铨公司与上诉人签订的施工合同无效，继而认定上诉人***公司出具的***也无效是不正确的，上诉人作为施工人对外承诺的责任是一种债权债务关系，并不当然无效。综上所述，上诉人的上诉理由概念模糊，权利义务关系不准确，其上诉理由不能成立。 原审被告铭铨公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 铭龙公司向一审法院起诉请求：1.判令***、铭铨公司连带赔偿铭龙公司因延误工期造成铭龙公司支付给购房者逾期交房违约金4838072元；2.判令***、铭铨公司支付逾期利息（该利息自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率标准支付至实际付清之日止）；3.本案诉讼费用、保全费用由***、铭铨公司承担。 一审法院经审理查明：2014年12月16日，铭龙公司与铭铨公司签订《XXXXXX15#、17#楼施工合同补充协议》，约定铭龙公司将位于东海县×××路×××××路××××××期的工程发包给铭铨公司施工，承包范围为XXXXXX15#、17#楼土建、水电消防通风安装工程（桩基工程、土方工程、门窗、外墙涂料、真石漆、外墙干挂石材、弱电、不锈钢护栏及楼梯扶手、电梯、附属景观绿化等除外）。承包方式为总承包，合同暂定价35000000元。计划开工日期2015年6月1日，计划竣工日期2017年2月10日，总工期600天。合同还约定工期延误处罚：预售节点工期、主体封顶工期及竣工总工期延误10-30天，每延误一天处罚10000元；延误31-50天，每延期一天处罚20000元；延误51-60天，每延期一天处罚50000元；延误60天以上视为违约，甲方有权另行发包，由此发生的一切费用均有乙方承担。 同日，铭铨公司借用江苏省帝都建设工程有限公司资质与铭龙公司签订《XXXXXX16#、18#楼施工合同补充协议》，约定铭龙公司将位于东海县×××路×××××路××××××期的工程发包给铭铨公司施工，承包范围为XXXXXX16#、18#楼土建、水电消防通风安装工程（桩基工程、土方工程、门窗、外墙涂料、真石漆、外墙干挂石材、弱电、不锈钢护栏及楼梯扶手、电梯、附属景观绿化等除外）。承包方式为总承包，合同暂定价65000000元。计划开工日期2015年6月1日，计划竣工日期2017年2月10日，总工期600天。合同还约定工期延误处罚：预售节点工期、主体封顶工期及竣工总工期延误10-30天，每延误一天处罚10000元；延误31-50天，每延期一天处罚20000元；延误51-60天，每延期一天处罚50000元；延误60天以上视为违约，甲方有权另行发包，由此发生的一切费用均有乙方承担。 2015年11月1日，铭铨公司将上述工程中的水电工程分包给***施工，双方签订《水电工程承包施工合同》。2016年11月1日，铭铨公司将上述工程中的消防工程分包给***施工，双方签订《工程承包施工合同》。后***对案涉工程实际进行了施工。 2016年9月8日的四份开工报告显示案涉工程中的15#楼计划开工日期2016年10月26日，审核日期2016年9月8日。17#楼计划开工日期2016年7月2日，审核日期2016年9月8日。16#楼计划开工日期2016年6月18日，审核日期2016年9月8日。18#楼计划开工日期2016年6月18日，审核日期2016年9月8日。 根据一审中铭龙公司所提供的分部工程质量验收报告，15#楼地基与基础分部验收日期2017年2月21日，主体结构分部验收日期2017年6月20日，屋面分部验收日期2017年10月13日，装饰装修分部验收日期2018年8月1日，建筑给排水分部验收日期2018年11月1日，电气分部验收日期2018年12月1日；17#楼地基与基础分部验收日期2016年8月19日，主体结构分部验收日期2017年3月12日，屋面分部验收日期2017年5月12日，装饰装修分部验收日期2017年6月10日，建筑给排水分部验收日期2018年11月1日，电气分部验收日期2018年12月1日；16#楼地基与基础分部验收日期2017年1月3日，主体结构分部验收日期2017年5月10日，屋面分部验收日期2017年11月25日，装饰装修分部验收日期2018年6月20日，建筑给排水分部验收日期2018年11月1日，电气分部验收日期2018年11月1日；18#楼地基与基础分部验收日期2016年11月21日，主体结构分部验收日期2017年6月3日，屋面分部验收日期2017年11月28日，装饰装修分部验收日期2018年6月18日，建筑给排水分部验收日期2018年12月1日，电气分部验收日期2018年12月1日。 2019年3月23日，***出具***，载明“本人***（身份证号：32038119********）保证XXXXXX小区四标段（15-18号楼区域）所有消防安装工程于2019年4月8日前全部施工、调试完成，确保满足消防现场检测条件。如不能达到前述承诺，每逾期一天，本人愿向连云港铭龙文化旅游发展有限公司承担10000元/天的罚款，铭龙公司可以从本人水电消防工程款中直接扣除”。 2019年5月17日，铭龙公司委托江苏华盾消防检测事务所有限公司对XXXXXX15#、16#、17#、18#、地下车库进行消防设施检测。 2019年5月26日，江苏华盾消防检测事务所有限公司针对上述委托做出《整改意见书》，内容为：1.现场正式电未通。2.部分防火门未封堵到位、地下室防火门未施工完毕、防火门闭门器双开门顺序器未安装。3.15#、17#楼应急照明灯启动方式与图纸不符。4.17#楼一层单元门处喷淋头少。5.16#楼架空层喷淋头未安装、西户前室防火门位置安装错误、部分水流指示器信号阀未连接报警系统（现场发现顶层有）。6.18#楼1/13、P轴土建变动导致防火门安装位置与图纸不符。7.16#楼1/13、N轴土建变动导致防火门安装位置与图纸不符。8.地下室部门风井未封堵到位、地下室16#楼西单元防火门开启方向错误。9.喷淋系统减压阀需调试（湿式报警器上下压力差偏大）。10.屋面水箱无自流管。11.部分室外消火栓位置未按图纸施工距离建筑物太近（需距离建筑物大于5米）。12.水泵接合器标识未做。13.报警主机由于住户装修故障较多需调试。14.远程运输设备是否开通需核实。一审中，***认为其中4、9、10、12、13和第5项中除防火门外部分是***承包施工范围，其余均不是***施工范围，证明案涉《***》所承诺的两项内容均已实现，不存在违反承诺的事实。对此铭龙公司法定代表人认为其中部分是***施工，部分并非***施工。铭龙公司委托诉讼代理人认为整改的意见通知虽然涉及的项目较多，但基本上和主要的均是***施工没有达标和不到位导致的，至于其中部分虽然没有涉及到***施工的部分，但是由于***施工基本没有施工到位，导致其他项目无法继续进行，所以认为逾期均是***没有施工完成和到位的原因。 2019年7月24日至2019年9月10日，该公司对16#、18#楼进行了检测。该公司于2019年9月19日出具《建筑消防设施检测报告》，载明经检测该工程各消防建筑设施共有A类不合格数0项,B类不合格数5项，C类不合格数16项，根据DB32/T186-2015《建筑消防设施检测技术规程》判定，该工程建筑消防设施合格。2019年7月25日至2019年9月10日该公司对15#、17#楼进行了检测。该公司于2019年9月19日出具《建筑消防设施检测报告》，载明经检测该工程各消防建筑设施共有A类不合格数0项,B类不合格数5项，C类不合格数16项，根据DB32/T186-2015《建筑消防设施检测技术规程》判定，该工程建筑消防设施合格。 2019年11月5日案涉工程15#（结构层次15）、17#（结构层次13+1）楼取得竣工验收备案证，备案证载明开工日期2016年10月26日，竣工验收日期2019年8月8日。2020年4月29日案涉工程16#（结构层次32+1）、18#（结构层次32+1）楼取得竣工验收备案证，备案证载明开工日期2016年6月18日，竣工验收日期2019年8月8日。 2020年4月23日，连云港市住房和城乡建设局就16#、18#楼作出连建消验[2020]31号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。 ***为证明其不存在违约，还向一审法院提交：1、XXXXXX15#、17#、地下汽车库工程竣工验收报告，该工程竣工验收报告显示竣工验收时间为2019年1月24日，但经***至东海县住房和城乡建设局查档，档案中并无该份工程竣工验收报告；2、现场照片，拟证明案涉消防工程外网漏水于2020年3月23日正在维修；3、2020年12月31日国网江苏省电力有限公司东海县供电分公司作出的***信访事项处理意见书，该处理意见书载明“***：你于2020年12月21日反映的牛山街道御府小区15、16、17、18幢楼目前都是用临时电的问题，根据《信访条例》相关规定，现将处理意见答复如下。经查，你反映的15、16、17、18号楼的用电问题，实际为开发单位为满足交房要求，在未完成小区正式用电设施验收的情况下，提前将小区建设使用的临时电转供于居民。目前，公司已将现场存在的问题书面告知开发单位并尽快整改，待整改完成且验收通过后，将随即开展小区正式用电送电工作”。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，铭龙公司将案涉工程发包给铭铨公司，铭铨公司将工程中的水电、消防分包给***，铭铨公司与***之间的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，故本案中***出具的***是其与铭龙公司之间的违约金条款，也应认定无效。 案涉15#、16#、17#、18#楼合同约定计划开工日期2015年6月1日，计划竣工日期2017年2月10日，约定工期600天。其中15#、17#楼实际开工日期2016年10月26日，竣工日期2019年8月8日，工期1018天，16#、18#楼实际开工日期2016年6月18日，竣工日期2019年8月8日，工期1148天。因开工日期迟延，则竣工日期也应当予以顺延。 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案铭龙公司主张“铭铨公司将案涉工程违法分包给没有资质的***施工，直至2019年8月8日工程主体才竣工，但***一直没有提供消防验收意见，造成消防验收时间拖延，直到2020年4月23日消防才验收完毕，至此拖延工期1405天”，要求铭铨公司、***承担工期延误的赔偿责任4838072元。因铭铨公司承包的范围为土建、水电消防通风安装工程，***承包范围为水电、消防安装工程，而住宅小区综合验收包含土建、水电设施建设、附属设施建设等一系列的问题，虽然案涉工程存在延期，但根据庭审查明情况，2019年5月17***公司委托江苏华盾消防检测事务所有限公司对XXXXXX15#、16#、17#、18#、地下车库进行消防设施检测，在该公司出具的整改意见书中，有部分内容是***施工，部分内容并非***施工，后续该公司出具了检测报告认定该四栋楼建筑消防设施合格，且根据***提供的证据，16#、18#两栋楼直至2020年12月31日仍不是正式用电。故铭龙公司未能充分举证证明逾期交房的全部责任均在***公司及***施工的部分。因双方之间未约定损失赔偿的标准，综合双方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等，一审法院酌定***公司、***承担500000元赔偿责任为宜。 综上，铭龙公司主张的合理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审法院做出判决如下：一、铭铨公司、***应于判决发生法律效力之日起十日内***公司支付500000元；二、驳回铭龙公司的其他诉讼请求。案件受理费45505元、保全费5000元，合计50505元，***公司负担36705元，***公司、***负担13800元（已***公司垫付，***、铭铨公司于判决生效后十日内与上述款项一并支付给铭龙公司）。 二审期间，上诉人***未提交证据，被上诉人铭龙公司提供东海县供电公司给铭龙公司的一份证明，证明消防工程已经在2020年4月23日验收，供电公司为了自己的利益，要求将小区部分的电力设施（配电箱、线路等）必须交由供电公司进行施工，***公司向他们支付安装费，并且已经于2020年5月7日投入使用。至于之后所形成的临时用电与铭龙公司无关，而是供电公司和物业公司之间的关系。***对前述证据的质证意见为证明系打印件，真实性无法确认，即使真实，也证明不了铭龙公司的证明目的，因为该证明上只是显示了目前已经全部安装完成，并没有提及正式电开通问题，案涉工程至2020年12月31日仍在使用临时用电，也印证了铭龙公司延期交房与上诉人无关的事实。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本案二审争议焦点为：案涉工程逾期应该归责于何方，如应归责***公司和***，一审确定的损失数额是否正确。 本院认为，一、二审中，各方当事人对于案涉工程存在逾期完工的事实并无异议，但对于逾期完工的责任应由谁承担存在异议。铭龙公司主张均系铭铨公司和***造成，***则认为系由于正式电未通导致，而其并未施工供电部分，则其不应当承担责任。对此，本院认为，铭铨公司承建铭龙公司开发的案涉工程，应当按照或者参照双方合同约定及时履行合同义务，其未在约定的工期内完工，应当承当逾期完工的责任，赔偿铭龙公司逾期完工的损失；铭铨公司将水电安装、消防工程分包给***，***个人无施工资质，其与铭铨公司签订的分包合同系无效合同。但2019年3月23日******公司出具***，承诺15-18号楼区域所有消防安装工程于2019年4月8日前全部施工、调试完成，确保满足消防现场检测条件，该承诺系分包合同之外，******公司另行做出的单方允诺，该承诺有效。而直到2019年5月26日，江苏华盾消防检测事务所有限公司委托出具《整改意见书》时，仍有部分属于***的施工内容未完工，故其应就其未完工部分对铭龙公司承担责任。一审中，铭龙公司举证了部分因延迟交房而赔偿购房人的单据，铭铨公司和***无异议，考虑到逾期完工与延迟交房的直接相关性，一审法院结合各方合同约定、过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素综合酌定铭铨公司和***承担损失50万元并无不当。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元（***已预交），由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　张淑媛 审 判 员　　程　艳 二〇二二年十一月二十四日 法官助理　　陈　光 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。