新疆鑫屹泽建设工程有限公司
张文斌、穆太力普·麦提图尔荪等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民事判决书
（2021）新32民终669号
上诉人（原审被告）：张文斌，男，1988年11月6日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区。
委托诉讼代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：穆太力普·麦提图尔荪，男，1994年3月1日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区墨玉县。
委托诉讼代理人：阿卜来提·米吉提，新疆专才律师事务所律师。
原审被告：新疆鑫屹泽建设工程有限公司，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居北路西五巷369号达政苑小区2号楼2502号，统一社会信用代码：9165010509193940XN。
法定代表人：杨小文，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李妙玲，女，1985年8月30日出生，汉族，该公司经理，住新疆维吾尔自治区和田市。
上诉人张文斌因与被上诉人穆太力普·麦提图尔荪、新疆鑫屹泽建设工程有限公司（以下简称鑫屹泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2021）新3226民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人张文斌及其委托诉讼代理人李德宣，被上诉人穆太力普·麦提图尔荪及其委托诉讼代理人阿卜来提·米吉提，鑫屹泽公司的委托诉讼代理人李妙玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张文斌上诉请求：1．判令撤销原审判决，驳回穆太力普·麦提图尔荪的原审诉讼请求或将本案发回重审。2．本案一、二审诉讼费用由穆太力普·麦提图尔荪承担。事实和理由：1．一审法院程序违法。麦麦提阿卜杜拉·艾则孜作为穆太力普·麦提图尔荪的合伙人，合伙承包了和田地区于田县希吾勒乡英阿瓦提村等4个村城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦土方平整项目，在张文斌所提供的与麦麦提阿卜杜拉·艾则孜的录音证据、穆太力普·麦提图尔荪所写的承诺书及法庭询问其回答中称与麦麦提阿卜杜拉是合伙关系，麦麦提阿卜杜拉·艾则孜与本案诉讼标的具有民事权利，与本案诉讼标的存在法律上的有利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的相关规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。一审法院在审理过程中未追加麦麦提阿卜杜拉·艾则孜为共同原告，也未通知麦麦提阿卜杜拉·艾则孜参加诉讼，不利于本案基本事实的认定，严重损害了上诉人的合法权益，属于程序违法。2．一审法院对穆太力普·麦提图尔荪已完成的工程量是多少的事实认定有误。穆太力普·麦提图尔荪未按照合同约定履行义务，导致工程拖期延误，后张文斌将未完成的工程量另行承包给他人完成，穆太力普·麦提图尔荪不履行合同义务的行为严重损害张文斌的权益，一审法院却认为既然双方在平等自愿的基础上签订了合同，工程项目也验收合格并交付使用了，即认为穆太力普·麦提图尔荪已经全面履行了合同义务。但穆太力普·麦提图尔荪只是提供了现场照片，该照片只能证明其完成场地的平整，并不能证明其完成土地的旋耕、改良土壤、拉远弃土、修路等。而张文斌提供的与麦麦提阿卜杜拉·艾则孜的录音证据中我们可以证明穆太力普·麦提图尔荪并未按照合同约定履行义务。本案中张文斌主张对未完工的工程另行承包给他人完成属于消极事实，应当由穆太力普·麦提图尔荪一方承担对合同履行情况，工程完成情况承担举证责任，在一审庭审中穆太力普·麦提图尔荪并未提供证据证明合同履行情况和工程完成情况，根据法律规定应该承担举证不能的法律后果。因此本案一审法院将举证责任倒置，强加给张文斌无法律依据。3．一审法院对欠付的工程款及违约金如何确定的事实认定有误，一审法院认为因张文斌未提供20000元罚款的证据，对该项主张不予支持，但从张文斌所提供的与麦麦提阿卜杜拉·艾则孜的录音证据中，可以得知穆太力普·麦提图尔荪对20000元罚款是自认的，应当予以扣除。4．一审法院法律适用错。本案涉案工程是2020年内发生，其法律应当适用当时生效的法律，而不是民法典。
穆太力普·麦提图尔荪辩称，麦麦提阿卜杜拉·艾则孜与穆太力普·麦提图尔荪是朋友关系，是来帮忙的，不是合伙关系。张文斌认为穆太力普·麦提图尔荪没有完成工程，应当向法庭提供证据证明，其未提供有力的证据证明，应当承担举证不力的法律后果。
鑫屹泽公司述称，同意张文斌的上诉意见。
穆太力普·麦提图尔荪向一审法院起诉请求：1．请求判令张文斌支付欠付的工程款729500元及违约金145900元（庭审中工程款变更为707000元，违约金变更为141400元）；2．请求判令鑫屹泽公司对张文斌所欠的工程款及违约金承担连带清偿责任；3．本案全部诉讼费用由张文斌承担。
一审法院认定事实：2020年5月2日，穆太力普·麦提图尔荪与张文斌签订《和田地区于田县希吾勒乡英阿瓦提村等4个村城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦土方平整合同协议》，张文斌将其从鑫屹泽公司处承包的于田县希吾勒乡英阿瓦提村等4个村平整及所有附属工程转包给穆太力普·麦提图尔荪。本工程由鑫屹泽公司总承包，本工程主要项目内容为：建筑垃圾拆除清运、土地平整工程、田间道路工程、灌溉渠道工程、土壤改良和农田防护工程。穆太力普·麦提图尔荪与张文斌在协议中约定：（1）建筑垃圾拆除清运：拆旧区建筑垃圾量为1193.04立方米，地基土清运量为696.66立方米，挖树根3611棵；（2）土地平整工程：土地平整方量114211.7立方米，弃土外运112184.2立方米；（3）土壤改良：土地翻耕10.08平方亩，增施有机肥67.33吨；（4）灌溉渠道工程：共修建渠道6条，总长度1154米；（5）田间道路工程：共修建生产3条，总长度为516米；（6）农田防护林工程，栽植杨树690株。双方还约定土地平整价格2000000元，经原被告双方协商商定：从2020年4月23日至5月18日完工，按进度付款，机械进场施工8天（即4月23日）付总工程款的20％（400000元）；后5天（即5月8日）付总工程款的40％（800000元）、工程完工至弃土拉运完成、土地平整完成，修道路完成后付总工程款的10％即200000元；工程完成后付款15％即300000元；竣工验收审计完毕，付清尾款300000元。穆太力普·麦提图尔荪除了没有栽植杨树690株以外，其他工程于2020年6月初按约定完成施工，工程项目也验收合格并交付使用。张文斌系鑫屹泽公司的承包人，张文斌与鑫屹泽公司之间工程款还未结算，但工程施工完毕后，张文斌及鑫屹泽公司先后向穆太力普·麦提图尔荪支付1295400元，加上穆太力普·麦提图尔荪没栽植的690株杨树，双方均认可的市场价10元／株，690元×10元／株﹦6900元，合计1302300元。则张文斌至今欠付697700元工程款。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1．穆太力普·麦提图尔荪完成的工程量是多少；2．张文斌向穆太力普·麦提图尔荪支付工程款及违约金如何确定；3．鑫屹泽公司在本案中应如何承担责任。
针对第一个焦点，一审法院认为，穆太力普·麦提图尔荪与张文斌是在平等自愿的基础上达成了《和田地区于田县希吾勒乡英阿瓦提村等4个村城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦土方平整合同协议》，该协议为系双方真实意思的表示，合法有效，予以认可。穆太力普·麦提图尔荪除了没有栽植杨树690株以外，其他的2020年6月初按约定完成施工，工程项目也验收合格并交付使用。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同受法律保护”、第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中穆太力普·麦提图尔荪除了没有栽植杨树690株以外，其他工程于2020年6月初按约定完成施工，工程项目也验收合格并交付使用。张文斌主张对穆太力普·麦提图尔荪未完成的工程，自己另行承包给他人完成，但未向法庭提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。故张文斌的主张，一审法院不予支持。
针对第二个焦点，一审法院认为，张文斌为证明向穆太力普·麦提图尔荪支付1295400元工程款，向法院提供了中国建设银行网上银行电子回执单1张，收条1张，委托书1张，微信聊天记录4张，转账交易记录4张，麦麦提阿卜拉·艾则孜给雇佣工人写的欠条两张。在2020年10月13日的微信转账记录中载明“向麦麦提打桩子转账500元，2020年12月4日又向麦麦提打桩子转账1900元”。穆太力普·麦提图尔荪庭审中承认张文斌以同样方式给麦麦提打桩子转账的其他款项，故张文斌向穆太力普·麦提图尔荪的朋友支付2400元，一审法院予以支持。对于罚款20000元，穆太力普·麦提图尔荪在庭审中承认如果张文斌能提供有效证明，可以认可，但张文斌至今未向法庭提供罚款20000元的证据，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十条之规定，故张文斌已经支付20000元罚款的主张，不予以支持。按照双方提供的证据，张文斌应向穆太力普·麦提图尔荪支付工程款697700元。对于原告主张的违约金，协议中约定了违约责任，即双方如果违约造成的经济损失和相关责任，由违约方承担赔偿责任，如果原告的原因导致工期延误，按延误工期一天支付违约金50000元，如果被告未按规定的期限付款，导致工期延误，造成经济损失则全部由被告张文斌承担。因双方约定的违约金过高，按照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。故穆太力普·麦提图尔荪在庭审中提出的违约金按工程款697700元的20％进行计算，共计139540元的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。
针对第三个焦点，一审法院认为，张文斌承包鑫屹泽公司的工程项目，该工程为于田县希吾勒乡英阿瓦提村等4个村城乡建设用地增减挂钩项目拆旧区土地复垦土方平整。在庭审，鑫屹泽公司承认未向张文斌付清工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”则张文斌欠付穆太力普·麦提图尔荪的工程款及违约金837240元，鑫屹泽公司在欠付工程款范围内承担责任。
综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张文斌于判决生效之日起三十日内向原告穆太力普·麦提图尔荪支付工程款及违约金合计837240元；二、被告新疆鑫屹泽建设工程有限公司在欠付工程款范围内承担责任；三、驳回原告穆太力普·麦提图尔荪的其他诉讼请求。案件受理费12284元，由被告张文斌及被告新疆鑫屹泽建设工程有限公司负担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院为查明案件事实，依职权于2021年11月27日与麦麦提阿卜杜拉·艾则孜进行谈话，麦麦提阿卜杜拉·艾则孜在谈话中自认“其与穆太力普·麦提图尔荪在涉案工程中不是合伙关系，系朋友关系。因其干过这种活比较熟悉，在涉案工程中帮忙，属于朋友之间的帮忙关系，对法庭提示的不得以个人名义向张文斌、鑫屹泽公司主张涉案工程款项亦表示清楚明白”。
张文斌质证称，对麦麦提阿卜杜拉·艾则孜自认其不向张文斌、鑫屹泽公司主张涉案工程款的事项认可，对麦麦提阿卜杜拉·艾则孜与穆太力普·麦提图尔荪之间关系的认定以其一审提供录音证据为准。
穆太力普·麦提图尔荪质证称，对谈话笔录予以认可。
本院二审认定的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。另查明，麦麦提阿卜杜拉·艾则孜与穆太力普·麦提图尔荪在涉案工程中不是合伙关系。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案应当适用《中华人民共和国合同法》，一审法院虽然适用了《中华人民共和国民法典》，但其引用的《中华人民共和国民法典》法律条文原文承继了《中华人民共和国合同法》中的法律条文，并未因适用法律问题导致减损当事人合法权益或增加当事人法定义务，本院对于法律适用问题不再纠正。本案的争议焦点为：（一）一审程序是否存在遗漏诉讼主体的问题；（二）穆太力普·麦提图尔荪完成的工程量如何认定的问题；（三）20000元罚款应否从已完工的工程款中予以扣除的问题。
关于一审程序是否存在遗漏诉讼主体的问题。二审期间，因麦麦提阿卜杜拉·艾则孜已明确表示其与穆太力普·麦提图尔荪系朋友关系，并非合伙关系，一审未追加麦麦提阿卜杜拉·艾则孜并未违反法定程序，故本院对张文斌提出麦麦提阿卜杜拉·艾则孜与穆太力普·麦提图尔荪系合伙关系，一审遗漏麦麦提阿卜杜拉·艾则孜为本案当事人的程序违法主张不予支持，予以驳回。
关于穆太力普·麦提图尔荪完成的工程量如何认定的问题。本案中，涉案工程已竣工验收，各方当事人对此事实均予以认可。张文斌主张穆太力普·麦提图尔荪未完成土方清运、修建道路、水渠、施肥等项目，由案外人白云云施工完成，但其并未提供与白云云签订的施工合同，张文斌在一审提供的与白云云转账30万元的微信记录，只能证明双方存在转账的事实，不能证明此笔款项系涉案工程的劳务费。若张文斌将未完成的工程量另行承包给他人施工，则施工内容、价格、完成的工程量、劳务价款如何结算等均无证据予以证明；张文斌在一审提供证人属孤证，无其他证据佐证，不能证明张文斌将涉案工程未完成的工程量另行承包给他人完成的客观事实存在，故一审认定穆太力普·麦提图尔荪按约完成了除未栽植杨树690株以外全部施工量，并无不当，张文斌主张穆太力普·麦提图尔荪未完成土方清运等项目的理由无事实依据，本院不予支持。
关于罚款应否从已完工的工程款中予以扣除的问题。因张文斌未举证证明20000元罚款的真实存在，且据张文斌二审庭审中陈述该罚款系对张文斌作出的处罚，亦不应转嫁给穆太力普·麦提图尔荪承担，故对此项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，张文斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12172.40元，由上诉人张文斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 比艾妮帕·肉孜瓦克
审判员 常喜盈
审判员 牛勇
二〇二一年十二月三日
书记员 热伊莱·伊敏
