榆林市博园建筑工程有限公司与某某、民勤县交通运输局建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘06民终424号

上诉人（原审被告）：榆林市博园建筑工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区广元巷7号。

法定代表人：李旭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**文，甘肃方文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄小娟，甘肃方文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月20日出生，汉族，现住甘肃省民勤县。

委托诉讼代理人：赵庆年，甘肃纵横律师事务所律师。

原审被告：民勤县交通运输局，住所地甘肃省武威市民勤县三雷镇民湖路64号。

法定代表人：王体治，该局局长。

委托诉讼代理人：李双杰，甘肃方文律师事务所律师。

上诉人榆林市博园建筑工程有限公司（以下简称榆林公司）因与被上诉人***、原审被告民勤县交通运输局（以下简称民勤交通局）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人榆林公司委托诉讼代理人**文、黄小娟被上诉人***及其委托诉讼代理人赵庆年、原审被告民勤交通局委托诉讼代理人李双杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

榆林公司上诉请求：1.撤销甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初1265号民事判决,改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定“2017年10月底，***施工完毕后对完成的工程向榆林公司及民勤交通局进行了交付，因***承包的工程系该路段中的一部分，总发包方民勤交通局因其他路段的几个标段未能完工，民勤交通局未能进行整体竣工验收。现***完成的路段已由民勤交通局准许通车并投入使用”错误。实际上，***在其起诉状中明确其承包的路段为：“S235线民勤至红腰岘公路大滩至南湖段改建工程第二标段”。而交通局出具的未竣工验收的证明中指明未完工的路段正是该路段，并不是一审判决中所述的其他标段未完工才未进行整体竣工验收。既然工程没交工，项目未完成，就没有达到付款条件。二、一审判决以司法鉴定作为判决的依据是错误的。1.鉴定机构作为专业技术人员，即便是测量方式手段不同，误差也不可能将1.4米量成3米，此鉴定意见中对部分盖板涵洞的实际尺寸测量和采用错误：K20+240盖板涵洞高度实际测量为1.09米，鼎之信提供数据为1.15米；K21+648.7盖板涵洞高度实际测量为2.2米，鼎之信提供数据为2.6米；宽度实际测量为3米，鼎之信提供数据为3.16米；K26+330盖板涵洞高度实际测量为1.68米，鼎之信提供数据为1.80米；宽度实际测量为1.8米，鼎之信提供数据为3.5米；K35+887宽度实际测量为1.37米，鼎之信提供数据为3.00米。(以上实际测量数据附有影像资料)，但一审法庭无视以上基本事实，采纳一份错误的鉴定意见有悖公平公正的基本原则。2.此鉴定意见书对有关费用承担的划分不符合合同约定“***施工部分100章费用汇总表”罗列的各项费用已在榆林公司与***签订的《内部工程施工责任界定书》第五条中有明确的约定，这部分费用全部属于***自担费用，鉴定机构将以上费用作为工程造价的一部份变相让榆林公司承担不符合合同约定。此鉴定意见书不顾合同的基本约定，将***不按合同和图纸施工、私自变更工程有关数据的责任归于榆林公司不符合常理和有关规定。榆林公司与***签订的《内部工程施工责任界定书》第十一条第二款第四小项中明确约定“乙方负责按施工图纸、设计方案、技术质量标准和工期要求组织施工”。鉴定机构在出具鉴定意见时不顾造价的基本事实和合同的基本规定巨额增大工程造价的做法既不合法也不符合业内的技术规范，现场实际勘测有部分工程***未严格按设计图纸要求标准施工，***已经违约在先。三、一审判决适用法律错误，本案中双方对合同中约定的工程项目规定了明确的价格或者计价方式，即行业内所谓的“死价合同”，施工方只要证明已按质量完成相应的工程和工作项目即可得出相应的价格，无需申请工程造价鉴定。《最高人民法院关于审理建筑工程施工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条明确规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”官方多个判例也是遵循这一原则。固定价合同应当区分固定总价和固定单价，涵洞也没确定是9个，10个还是50个，只能根据实际施工情况才能确定，此种也属于固定价合同。既然约定了计价方式或者可以据此计算出价格，就不应当再委托评估机构予以鉴定。***对于合同约定价格高的，对其有利的，就认合同，价格低的，对其不利的，就评估，那签订合同还有何意义，而一审法院却加以认定，对榆林公司明显不公。对此，榆林公司的态度是不参与，也不认可。司法鉴定应当遵循必要性原则，在专业技术无法确定的情况下才有必要鉴定。由此，一审法院对此鉴定意见采信有误，不符合法律规定和合同约定。四、一审判决让榆林公司承担利息不符合法律规定。一审法院判决自“2018年4月10日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息”是根本错误的。时至今日，***没有官方的竣工验收的任何证据，因为工程根本未完工。工程未完工就要工程款，省交通厅、省质量技术监督局要求完善、整改，找不到***，榆林公司自行垫付资金整改的费用，庭审中***还要求让另案诉，榆林公司认为没有达到付款的必要条件。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持榆林公司的上诉请求。

***辩称，一、一审法院认定***施工路段已由民勤县交通局准许通车投入使用，榆林公司应支付工程款正确。《建设工程司法解释一》第二条和第十三条规定了建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，视为验收合格，验收合格后承包人有权要求支付工程款。本案***在2017年10月底完成公路施工后将工程交付给榆林公司，一审时榆林公司及民勤交通局均认可涉案公路已通车投入使用，按照上述法律规定，投入使用即视为验收合格，***作为实际施工人有权要求榆林公司支付工程款，至于涉案工程的整体验收工作应由榆林公司与民勤县交通局具体完成，实际施工人***没有组织验收的职责。二、甘肃鼎之信工程咨询公司的鉴定意见合法有效，一审法院将该鉴定意见作为认定9座盖板涵洞工程量及价款的依据正确。1.鼎之信工程咨询公司现场测量数据客观真实，且经各方确认，一审法院将该鉴定意见作为定案依据正确。鼎之信工程咨询公司是一审法院依法委托的具备专业鉴定资质的鉴定机构，该鉴定机构接受委托后，对9个盖板涵洞尺寸进行现场测量，当时除榆林公司拒不参与外，有鉴定机构、法院、交通局及***参加，各方对专业鉴定机构的测量尺寸均无异议，并在《工程现场踏勘取证单》上签字确认，测量数据客观真实。而榆林公司在一审中提交的自行测量数据，既非专业人员的测量结果，又没有本案其他当事人的参与，属于单方测量，且测量依据不足，一审法院采信专业鉴定机构意见正确。2.***按照图纸和榆林公司及民勤县交通局要求施工，不存在私自变更数据的行为。2017年5月1日***与榆林公司签订了《内部工程施工责任界定书》，该合同第二条和第六条约定***应按榆林公司提供的施工图纸及要求施工，工程量以实际施工计量为准。但在实际施工过程中，因为设计变更和实际施工情况，***按照榆林公司和民勤县交通局现场测量要求对部分盖板涵洞的尺寸进行变更后施工，最终导致其实际完成的盖板涵洞尺寸与榆林公司提供的图纸和合同约定标准尺寸不符，但该变更都是榆林公司和民勤交通局根据工程实际施工情况现场确认的结果，***作为实际施工人，不存在私自变更数据的行为。3.一审法院启动鉴定程序合法，榆林公司主张涉案合同为“死价合同”，盖板涵洞价款无须鉴定的说法不能成立。因为***实际完成的盖板涵洞尺寸与榆林公司提供的图纸部分变更和合同约定标准尺寸完全不符，导致盖板涵洞工程价款无法按照合同约定标准计算确定，双方产生争议，***依据《建设工程司法解释一》第23条规定向一审法院申请委托鉴定，鉴定程序合法。榆林公司主张界定书价款约定为“死价合同”，但根据一审查明事实，从界定书约定尺寸中根本无法计算得出盖板涵洞的工程价款来，一审法院启动鉴定程序符合法律规定。4.鼎之信工程咨询公司作为专业鉴定机构，进行测算成本时包括直接成本和间接成本，“第100章”4万多元的管理费成本符合工程造价鉴定规范，应包含在工程总价款中，但一审法院在判决时将第100章费用48624元判定由***自行承担，现***认可该判决结果。三、一审法院判决榆林公司从2018年4月10日起承担利息符合法律规定，应予维持。《建设工程施工解释一》第17、18条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，最迟从当事人起诉之日起计算。因涉案公路早已投入使用，一审法院判决从***起诉主张权利之日起计付利息符合上述法律规定，应予维持。综上，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。

民勤县交通局述称，榆林公司的上诉理由成立。

***向原审法院起诉请求：1．判令被告榆林公司向原告***支付拖欠工程款732599元，利息80000元，利息自2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年10月31日，合计812599元；2.判令被告榆林公司承担鉴定费22600元；3.判令被告民勤交通局在欠付榆林公司工程价款范围内对原告***的工程款承担清偿责任。

一审法院认定事实：被告民勤交通局系S235线民勤至红崾岘公路大滩至南湖段改建工程的发包方，被告榆林公司系该工程第二标段承包施工单位。2017年5月1日，原告***与被告榆林公司签订的《内部工程施工责任界定书》约定：一、承包工程施工范围：S235线民勤至红崾岘公路大滩至南湖段改建工程第二标段盖板涵、钢波纹管涵、警示桩、公路界桩、里程桩、百米桩施工，具体工作内容根据施工图纸及施工进度安排；二、承包方式：乙方承担本项目工程标段内的所有盖板涵、钢波纹管涵、警示桩、公路界桩、里程桩、百米桩的全部施工任务，按照甲方提供的施工图纸及要求负责自行组织人员、施工所需全部机械设备、施工管理缺陷维修，直到工程完成并经业主及监理方验收合格。三、施工工期：2017年4月1日至2017年8月31日。……五、承包内容：本协议为综合单价合同，已包含实施和完成协议内容所需的劳务、桥涵全部主辅材（钢波纹管由甲方提供）、机械设备、进退场费、机械燃油及常用工具、自检、调遣、保险（工程一切险和第三方责任除外）、环境保护、管理、安全（按甲方及业主方有关规定）、质量、工期各种补贴费用、利润等全部费用；同时综合单价还包括通货膨胀引起各方面费用增加。l.工作内容：施工图内所示的基础开挖、砾石夯填、钢波纹管安装、钢筋、砼浇筑、截水墙、八字墙、填土、警示柱、公路界桩、里程桩、百米粧预制安装、喷漆及附属设施等施工图内的施工任务;2.材料及机械设备：施工所需的所有材料及机械设备由乙方自行负责；所有进场的材料必须符合设计图纸要求及国家规范规定，并附带出厂合格证及出厂检验报告。上述内容未详尽但为工程实施所需的其他要求工作。六、合同价款：1.工程承包以综合单价计算：①钢波纹管660元／米。②盖板涵：规格1m×1.5m：2897元／米、规格1m×2.0m：4063／米、规格1m×2.5m：4906元／米、规格1m×3m：5273元／米。③警示柱、公路界桩、里程桩、百米桩：52元／个（均价）；工程量以实际施工计量为准;2.完成本协议施工范围内所有工作内容的一切费用，包括为履行合同的全部的人工费、一切材料费、大中小型机械费、工器具费、垂直运输费，超高降效费用，测量放线及其配合费、冬雨季施工措施费、安全生产措施费、文明施工费、施工管理费、生活及施工临时用地租赁及建设费、利润、风险、工人意外伤亡赔偿等费用。界定书签订后，原告按照界定书约定以及根据原告与被告榆林公司的协商对合同内的部分内容变更后进行了施工。2017年10月底，原告施工完毕后对完成的工程向被告榆林公司及民勤交通局进行了交付，因原告承包的工程系该工程路段中的其中一部分，总发包方民勤交通局因其他路段的几个标段部分未能完工，民勤交通局未能进行整体竣工验收。现原告完工的路段已由民勤交通局准许通车并投入使用。原告在施工期间及施工结束后，被告榆林公司先后向原告支付工程款760999元（分别为198444元、30万元、232555元、3万元）；同时，原告在施工期间，使用被告榆林公司的钢材等材料，合计价款134842元。工程完工后，因原告与被告榆林公司在结算剩余工程款时发生争议，为此原告于2018年4月10日向一审法院提起诉讼。经审理，一审法院于2018年11月8日作出（2018）甘0621民初1032号民事判决书，原告***不服判决，上诉于武威市中级人民法院，经武威市中级人民法院审理后，作出（2019）甘06民民终186号民事裁定书，认为一审法院对该案认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回一审法院重新审理。一审法院于2019年5月10日立案后，在审理期间，原告于2019年5月31日向一审法院提出涉案的9座盖板涵洞的工程造价进行评估鉴定，一审法院委托甘肃鼎之信司法鉴定所进行了评估鉴定，该鉴定机构于2019年10月11日对9座盖板涵洞及其100章费用做出工程造价鉴定意见书，其中9座盖板涵洞的工程造价为962560.42元，100章费用为48624.80元，合计1011185.22元，在鉴定前，鉴定机构对原告修建的9座涵洞进行实地现场勘验，其中：1.型号K20＋240原设计规格2m×1m，现实际丈量规格为2m×1.5m;2.型号K20＋774原设计规格3m×2.1m，现实际丈量规格为3m×1.1m;3.型号K21＋648.7原设计规格3m×2.2m，现实际丈量规格为3.16m×2.6m;4.型号K26＋330.7原设计规格2.5m×1.6m，现实际丈量规格为1.8m×1.8m;5.型号K27＋257.8原设计规格1.5m×0.75m，现实际丈量规格为,1.5m×0.75m;6.型号K27＋711.5原设计规格1.5m×0.75m，现实际丈量规格为,1.5m×0.75m;7.型号K28＋482.2原设计规格1.5m×0.85m，现实际丈量规格为1.5m×0.85m;8.型号K35＋887.4原设计规格2m×1m；现实际丈量规格为1.4m×2.1m;9.型号K37＋028.7原设计规格2m×1.7m；现实际丈量规格为2m×1.77m；原告因鉴定支出鉴定费22600元。综上，原告在合同履行中，完成里程桩20个、百米桩177个、警示桩4915个、更换破损警示桩10个，以上单价为52元/个，翻工警示桩107个，单价为6元/个，共计价款266986元；完成钢波纹管涵3个，其中直径为0.5m×21道的257.34米，直径为0.75m×7道的93.11米，直径为1m×7道的74.06米，单价为660元/米，共计价款280177元；完成翻工重修的盖板涵1个，价格经原、被告协商确定为7万元；完成盖板涵洞9个，经鉴定机构鉴定，工程造价为962560.42元，产生100章费用48624.80元，共计1011185.22元；以上原告合计完成工程量价款为1628348元。另查明，被告民勤交通局将工程发包给被告榆林公司后，至目前，已向被告榆林公司支付工程款总价款的60%，剩余40%至今未付。一审法院认为，原告***与被告榆林公司签订的《内部工程施工责任界定书》系双方真实意思表示,内容不违反法律规定,属有效合同。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人理应按照约定全面履行自己的义务。原告***实际完成工程计价1628348元，扣除其使用被告榆林公司钢材等材料费134842元，扣除被告已付工程款760999元，扣除原告应自行承担的100章费用48624.80元后，剩余工程款683882元，应当由被告榆林公司向原告给付。被告延迟付款的行为必然给原告造成损失，最直接最明显的损失就是利息损失，故原告要求被告支付利息的请求适当予以支持，被告应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息。原告主张的鉴定费22600元，系原告因鉴定9座涵洞造价支出的合理损失，应当由被告榆林公司向原告赔偿。原告主张要求被告民勤交通局承担清偿责任的诉讼请求，一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告民勤交通局作为工程的发包方，现尚欠被告榆林公司40%的工程款未付，因此，被告民勤交通局应当在欠付工程款范围内与被告榆林公司共同承担连带给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告榆林市博园建筑工程有限公司给付原告***工程款683882元，并自2018年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担利息；二、被告榆林市博园建筑工程有限公司赔偿原告***鉴定费22600元；三、被告民勤县交通运输局在欠付被告榆林市博园建筑工程有限公司工程款范围内承担连带付款责任。上述款项限判决生效后10日内付清。

案件受理费12800元，由原告***负担2800元，被告榆林市博园建筑工程有限公司负担10000元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、***施工的工程是否向榆林公司及民勤交通局进行了交付，是否已投入使用。因***未提供其向榆林公司及民勤交通局交付工程的证据，故一审认定“2017年10月底，***施工完毕后对完成的工程向榆林公司及民勤交通局进行了交付，因***承包的工程系该路段中的一部分，总发包方民勤交通局因其他路段的几个标段未能完工，民勤交通局未能进行整体竣工验收。”无证据证明；因榆林公司主张道路没有竣工验收，车不让走，但***提供的现场照片，表明该路段已有车辆通行，故一审认定涉案工程已投入使用适当。二、鉴定机构对***修建的9座涵洞进行实地现场勘验的数据是否可以作为认定案件事实的依据。榆林公司主张其测量的数据和鉴定机构测量数据不一致，鉴定报告不能作为证据使用。因鉴定机构进行现场勘验时，有鉴定机构、法院、交通局人员及***参加，并进行了签字确认，测量数据客观真实。榆林公司单方面测量的数据，不能否定专业的评估机构在法院、交通局人员及***参与的情况下确认的数据。鉴定意见可以作为认定案件事实的依据。三、***在施工过程中是否存在私自变更数据、盖板变更为现浇的行为。因在施工结束后，民勤县交通局、S235线民勤至鸿崾岘公路大滩至南湖段改建工程项目办公室民红三级项目办发（2018）9号文件对项目排查问题统计中亦未认定***施工工程存在私自变更数据、盖板变更为现浇。故榆林公司主张***在施工过程中存在私自变更数据、盖板变更为现浇的行为不予采信。

二审经审理查明，除一审认定“2017年10月底，***施工完毕后对完成的工程向榆林公司及民勤交通局进行了交付，因***承包的工程系该路段中的一部分，总发包方民勤交通局因其他路段的几个标段未能完工，民勤交通局未能进行整体竣工验收。”的事实，二审不予认定外，其余事实予以认定。

本院认为，内部承包是建设工程施工企业与其职工或项目部签订合同，将其承包的工程承包给其职工或项目部施工的合同。本案中，***与榆林公司并无劳动合同关系，且双方签订的桥梁工程施工责任界定书亦明确约定“经甲方研究，决定引进乙方共同参与本项目的施工建设，”***与榆林公司并非内部承包合同关系，而是建设工程分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的；…”本案中，榆林公司将其中标的工程分包给无施工资质的个人，违法了法律的强制性规定，***与榆林公司签订的桥梁工程施工责任界定书系无效合同，自始没有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案中，涉案工程未经竣工验收，但已投入使用，榆林公司主张***在施工过程中存在私自变更数据、盖板变更为现浇的行为，其实质是主张质量不符合约定，本院不予支持，应认定为质量合格。***实际完成的盖板涵洞尺寸与双方签订的合同约定标准尺寸不符，盖板涵洞工程价款无法按照合同约定标准计算确定，一审法院依据***的申请对工程造价进行司法鉴定，并依据鉴定意见确定工程造价并无不当。利息从应付价款之日起计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日起计算。一审判决榆林公司从***起诉之日起承担利息符合法律规定。但因2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心才公布贷款市场报价利率，一审判决从2018年4月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息不当，应予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实、适用法律及裁判结果均存在瑕疵，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十八条第三项、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

维持甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初1265号民事判决第二、三项；

撤销甘肃省民勤县人民法院（2019）甘0621民初1265号民事判决第一项；

榆林市博园建筑工程有限公司给付***工程款683882元及利息（自2018年4月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清之日）。

二审案件受理费10565元，由榆林市博园建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈忠清

审判员　　张宗鹏

审判员　　蒋辉明

二〇二〇年六月八日

书记员　　王　堃