建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）琼民终238号

上诉人（一审本诉被告，反诉原告）：海南大学。住所地海南省海口市。

法定代表人：李建保，该校校长。

委托代理人：李晶瑜，海南如瑜律师事务所律师。

委托代理人：覃炜，海南瑞来律师事务所律师。

被上诉人（一审本诉原告，反诉被告）：海南日源太阳能开发有限公司。住所地海口市。

法定代表人：李国立，该公司总经理。

委托代理人：陈娴，海南东方国信律师事务所律师。

上诉人海南大学因与被上诉人海南日源太阳能开发有限公司（以下简称日源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2015）海中法民（环）重字第1号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海南大学的委托代理人李晶瑜、覃炜，被上诉人日源公司的委托代理人陈娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海南大学上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决日源公司向海南大学返还多收取的工程款人民币133.38万元；3.判决驳回日源公司的全部诉讼请求；4.本案的诉讼费用由日源公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院忽视本案的特殊性，错误地将双方关系认定为简单的施工合同关系。涉案项目系双方共建项目，从日源公司提交的《可再生能源建筑应用示范项目申报书》（以下简称《申报书》）可以证实其特殊性：1.2007年8月，日源公司作为”开发单位”及”主要申报单位”和海南大学共同申报，建设部将该项目列入2007年科学技术项目计划，并且批准同意双方共同作为该工程的”承担单位”。一审法院将日源公司认定为”仅系涉案项目的技术支持和施工单位”是错误的。2.关于资金落实，申报书中明确”项目增量资金1216.22万元”、”示范项目增量资金申请政府资金支持”，明确涉案项目所需要1216.22万元”（双方确定合同价11829487.18元）是完全依赖政府资金支持的。日源公司在《情况汇报》里也承认”整个申报过程和手续来看，开始确实没想让海大出钱”，证明了双方最初签订合同的真实意思表示。2008年12月18日，双方在此基础上签订《海南大学图书馆、学生公寓可再生能源建筑应用示范工程项目施工合同书》（以下简称《施工合同》），约定海南大学的义务就是配合日源公司向政府申请资金。2010年11月20日，在政府资金不到位海南大学要求停止施工的情况下双方签订《海南大学可再生能源国家示范项目补充协议》（以下简称《补充协议》），约定海南大学的付款义务最多296万，其余资金缺口由日源公司承担。一审法院无视日源公司的双重身份，无视合同的特殊性认定涉案合同为一般施工合同有失公正。（二）一审法院错误地认定《工程结算书》并非初稿，并将其作为确定工程造价的依据，属于事实认定错误。2011年10月25日，海南省财政投资评审中心（以下简称为评审中心）对涉案工程出具《工程结算书》，工程造价为15207826.09元，后评审中心于2013年12月27日向海南大学出具《关于对图书馆、学生公寓再生能源工程结算确认的函》，要求海南大学在收到该函后提出书面反馈意见，评审中心于2011年10月25日出具的工程结算书只是第一次征求意见稿，未经项目单位、施工单位、设计及监理单位核对数据并签字确认，不能作为结算的依据。且评审中心在2015年7月14日向海南省高级人民法院的回函中，明确该结算书是初稿，海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第5号《民事裁定书》也依法作出认定，故一审法院认定《工程结算书》并非初稿属于事实认定错误。（三）一审法院认定”……被告没有支付完剩余工程款就获取涉案项目的产权和收益……原告没有得到任何涉案项目的权益，明显违背公平原则……”没有事实和法律依据。1.不存在海南大学没有支付完剩余工程款问题。首先，如前所述根据合同及补充协议约定及国家补助资金到位情况，海南大学的付款义务为573.24万元。补充协议第一条约定”如还不能解决项目所缺口资金，其余资金由乙方出资完成该项目”即明确日源公司负责承担剩余工程款。其次海南大学实际已经支付了706.62万元，这是双方提供的证据充分证实的事实。日源公司应当按照不当得利依法返还海南大学多支付的133.38万元。2.”海南大学获取涉案项目的产权和收益”不是事实。首先，一审判决没有充分证据证明海南大学获取涉案项目的产权和收益。其次，事实上海南大学也并未获取涉案项目的产权和收益。涉案项目并未在国有资产登记管理机关登记，因此目前海南大学对此并无”权属”。再次，海南大学更无收益。由于政府补助资金不到位而日源公司又不能及时解决资金缺口，致使工期拖延，工程质量不合格，尤其图书馆空调系统根本无法达到使用要求，气温在30度以下该空调”没有效果”，试问即使有物价部门的批准，谁愿意会为一个形同虚设的空调系统买单？海南大学收益何在？3.一审法院认定”日源公司没有得到任何涉案项目的权益”是毫无根据的主观臆断。日源公司因涉案项目获取的广告效益是显而易见的。在日源公司的网站首页，”海南大学示范项目工程”占据四个栏目。日源公司利用海南大学这块金字招牌提高知名度招揽业务的合同目的已经实现。二、一审判决法律适用错误。（一）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五条，属于滥用公平原则，法律适用错误。首先，根据《补充协议》约定，日源公司承担政府补助资金不足部分的工程款，其对价是有机会获得国家及省”另有资金补助或奖励”（见《补充协议》第一条）以及提高知名度获得承接此类项目的机会。如果日源公司没有完全实现其合同目的，也属于商业风险不属于法律上的显失公平。其次，海南大学作为一个省部共建的重点大学，在经费紧张的情况下投入巨资支持国家新能源项目的推广，希望在提高办学条件的同时承担一定社会责任。但事与愿违，国家补助不到位及日源公司不承担合同义务，所谓的”示范项目”无法及时使用，给海南大学带来巨大损失。而海南大学的损失是由政府和日源公司的过错造成的，一审法院判决应由海南大学承担这一损失，这对海南大学是不公平的。（二）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第六条，属于法律适用错误。依据《解释》第十六条之规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。本案中，双方签订的《施工合同》、《补充协议》对涉案建设工程的计价方法进行了明确约定，故工程款的结算应严格按照《施工合同》、《补充协议》约定的计价方法进行执行。依据《施工合同》第12条和第14条之约定，海南大学的义务就是配合日源公司争取政府配套资金到位，工程结算价多于合同价的，多出部分由日源公司自行承担，海南大学无需承担支付增加的工程款的义务。同时，《补充协议》第一条对海南大学出资数额进行了补充约定，即上限不超过269万元，如还不能解决项目资金缺口的，由日源公司出资完成本项目。故依据《解释》第十六条之规定，双方应严格按照《施工合同》、《补充协议》结算工程款。但是一审法院却适用《解释》第六条即”当事人对垫资和垫资利息有约定，从约定；没有约定的，按照工程欠款处理”，本案中，双方明确约定不足部分由日源公司出资完成建设，并非垫资，一审法院将日源公司的出资义务理解为垫资错误。（三）在双方对工程结算有约定的情况下，一审法院以仅作为初稿的《工程结算书》作为结算依据，没有事实和法律依据。根据最高人民法院（2001）民一他字第二号电话答复意见，当事人之间的约定和工程结算书不一致时，当事人之间的约定应当作为结算依据。关于工程结算，双方已于《施工合同》、《补充协议》中进行了明确约定，但法院仍以《工程结算书》作为结算依据无法律依据，同时，该《工程结算书》仅为初稿，将其作为结算依据更是不合理。三、一审程序违法。（一）一审法院要求海南大学承担鉴定费没有法律依据。依据《解释》第十六条和最高人民法院（2001）民一他字第二号电话答复意见，本案工程结算应依据双方施工合同和补充协议之约定，工程实际造价对本案工程结算没有影响，海南大学也未提出鉴定申请，同时，依据”谁主张、谁举证”的原则，日源公司诉请海南大学支付工程款，其应承担证明工程款的数额，故本案没有鉴定的必要，若需委托司法鉴定，鉴定费应由日源公司承担。（二）一审法院随意组织鉴定又随意终止委托鉴定，程序违法。一审法院于2016年3月2日上午就鉴定事项的确定和鉴定机构的选择组织双方听证，但因日源公司不愿承担鉴定费，此次听证未实际进行。2016年3月11日下午，一审法院通知海南大学就鉴定费承担事宜单方作笔录，针对这一事宜，海南大学明确回复法院应严格依据双方合同约定和补充协议的约定进行判定，若法院坚持委托司法鉴定，鉴定费应由日源公司承担。2016年4月15日下午，一审法院通知海南大学”日源公司已同意垫付鉴定费，法院将另行通知双方选定鉴定机构”，但在此后近三个月时间法院并未通知双方选定鉴定机构，后一审法院终止鉴定委托，作出一审判决，一审法院随意组织鉴定又随意终止委托鉴定，程序违法。综上所述，海南大学并不是将已有的工程项目发包给日源公司承建，而是在日源公司的要求并承诺全额国家拨款的情形下，配合其共同申报建设部2007年科技项目后，共同作为科技项目的”承担单位”共同完成项目建设。双方在合作合同中明确约定海南大学的付款义务为573.24万元，应当作为海南大学付款的依据。日源公司应当返还多收取的133.38万元不当得利。一审判决存在事实认定和适用法律错误，为了维护法律的公平正义，请二审法院依法审理。

日源公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决公正合理。（一）关于本案双方是属于建设工程施工还是合作共建的法律关系问题。一审法院认定双方属于建设工程施工的法律关系，认定事实清楚。第一，双方签订的《施工合同》和《补充协议》真实有效，合同内容约定日源公司负责建设施工，海南大学负责拨付工程款，符合建设工程施工合同的基本特征。《施工合同》和《补充协议》中并没有双方合作合建的表述，且按照常理，如果是合作合建的关系，日源公司必然会从项目中受益，然而涉案工程竣工后就交付给海南大学，已经成为海南大学管理的国有资产，且工程运营后，海南大学向学生收取热水费的收益也全部归其所有，日源公司却连工程款都无法追回更谈不上收益了。第二，申报材料全部是海南大学科技处处长执笔完成，之所以与海南大学一起作为联合申报人申报该项目，只是由于该项目属于可再生能源应用示范项目，项目需要能源利用方面的高端技术支持，日源公司作为能源开发公司以及该项目施工单位，为了让项目顺利通过审批，才根据海南大学的指示在相关文件上盖章并同意支出差旅费等费用。现海南大学却主张其只是配合日源公司申报，企图逃避工程款。一审法院未仅凭形式上联合申报这一点，认定海南大学是业主单位、日源公司是施工单位正确。2、关于建设资金的落实以及支付方式。第一，申报报告中是表述示范项目增量资金申请政府资金支持，但是并没有明确全部的资金均依赖政府支持，而只是部分增量资金可申请支持。而且增量资金指的是可再生能源项目建设总投资减去当地同类的常规项目系统投资，因建设可再生能源系统而多出来的资金才属于增量资金，国家支持增量资金是为了推广可再生能源项目。因此，申报项目的常规项目系统投资还是需要业主单位自行承担的。况且，申报报告只是表述可申请政府资金支持，支持多少，是否支持，都没有明确以及需经审批。恰恰相反，申报报告第43页还表述：”工程项目资金由企业自有资金和银行贷款构成，已全部落实。”说明海南大学对需要落实企业自有资金的情况是知情的。第二，财政部办公厅、建设部办公厅《关于调查核实与组织申报可再生能源建筑应用示范项目的通知》的附件3《2007年度可再生能源建筑应用示范项目申报指南》关于申报条件第4项表述：”申报项目达到国家和地方建筑节能标准，并完成有关立项审批手续，建设资金已落实。”建设资金已落实作为申报的条件之一，从申报通过才能申请政府资金支持的顺序来看，这里的建设资金就是业主单位自有建设资金，海南大学作为申报人以及业主单位，不可能不知道项目必须落实自有建设资金，而政府资金支持只是适当补助的一部分。第三，依据《海南大学关于请求审批图书馆、学生公寓可再生能源建筑应用示范工程项目结算的函》，其中明确表述：该项目建设资金由国家补贴406万元，其余由省财政和该校配套解决。可得出，海南大学由始至终都知道该项目不是完全依赖政府资金支持，其作为业主单位，利用自有资金建设是解决建设资金的一种方式。第四，海南省住建厅发给海南大学的《关于继续实施海南大学学生公寓楼太阳能热水系统项目的复函》也表述”请贵校落实其余配套资金”，说明海南省住建厅也认为海南大学自有资金支付工程款是解决建设资金的一种方式。综上，多份证据印证表明海南大学关于双方真实意思表示是完全依赖政府资金以及只是配合日源公司申请政府补助资金的主张根本不是事实。二、一审法院认定《工程结算书》并非初稿，并作为确定工程造价的依据，认定事实清楚，合理有据。第一，工程结算书的初稿是指对施工方的决算进行审查计算后初步拟定的报告，是工程造价公司审计后发给施工方和建设方核对的初步文本。而本案中，该结算书是经双方核对认可并未提出异议之后，海南大学主动向省财政厅提交该结算书并申请政府配套资金，省财政厅委托评审中心经过审核才确认了最终的工程款，已经有一定的向外公开公示效果，如双方在规定期限内未对审核结果提出异议，则视为工程结算的依据，并非初稿。第二，依据日源公司提交的多份证据表明，在本案起诉之前海南大学对结算书确认工程总造价为1520余万的数额一直是认可的。只是在政府资金未到位的情况下企图达到不支付工程款的目的，才对该数额提出异议。第三，根据我国财政部《财政投资评审管理规定》之相关规定，评审意见只需项目建设单位签署确认，评审意见不是竣工验收材料，并不需经设计及监理等单位签字确认。海南大学作为项目建设单位，在规定期限内未书面提出异议，视为同意该评审结论。据此，该评审结论足以作为认定结算款的依据。三、一审法院判决海南大学向日源公司支付剩余工程款具有事实和法律依据，符合公平原则。首先，本案施工合同是双务合同，海南大学作为业主单位，日源公司作为施工单位，日源公司依约进场、垫资施工至完工并将工程交付给海南大学使用，海南大学应支付工程款。其次，海南大学认为其未获取涉案项目的产权和收益根本不是事实。涉案项目现已经成为海南大学实际运营并管理的国有资产是毋庸置疑的，即使没有进行国有资产登记，但是该项目竣工验收后就交付海南大学，一直由其管理和控制，并利用太阳能产出的热水收取学生热水费产生收益。至于海南大学所述图书馆空调系统工程质量不合格根本不是事实，其也没有提交任何证据证明其主张，而事实是，该工程在交付前已经竣工验收合格，运行久了产生小故障很正常，在2年的保修期内日源公司一直尽职尽责进行维修养护。海南大学还主张日源公司通过利用涉案工程提高知名度招揽业务的合同目的已经实现更是无稽之谈，海南大学未提供任何证据证明且事实上日源公司也没有因对涉案项目的施工取得承接相应的国家可再生能源建筑应用工程的许可资格。最后，日源公司作为施工方，获得工程款是合同目的，工程交付至今将近5年日源公司仍未取得工程款，而涉案工程一直由海南大学使用并收益，据此，一审法院依据公平原则判决海南大学支付剩余工程款绝对合法、公正、公平。四、海南大学歪曲解读《施工合同》和《补充协议》的约定，恶意逃避工程款。依据《补充协议》第二条之表述：”……在乙方施工过程中，如相关资金不能按进度到位，乙方应出资施工，并必须确保该项目在规定时间内竣工通过国家验收，否则甲方有权要求乙方赔偿损失。”这里的出资应是垫资，日源公司作为施工单位，为了工程在规定时间内竣工验收，才垫资将工程建设完成，否则海南大学将追究其损失赔偿的责任，但并不代表最终的工程款由日源公司承担。五、关于鉴定。首先，日源公司从未申请鉴定，也认为没有必要申请鉴定。第二，日源公司对评审中心最终的评审结论并无异议。第三，日源公司对结算书亦无异议。第四，即使要鉴定也应由诉讼中对数额提出异议的海南大学承担，而非日源公司。既然海南大学不愿意支付鉴定费，一审法院依法终止鉴定委托符合法定程序。综上所述，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，判决公平公正。恳请二审法院依法驳回海南大学的全部请求，维护日源公司的合法权益。

日源公司一审诉讼请求：1.判令海南大学向日源公司支付欠付的工程款8141626.09元；2、判令海南大学向日源公司支付欠付工程款期间的利息（以8141626.09元为本金，自工程交付之日即2011年9月22日起按中国人民银行公布的三至五年期同类贷款利率计算，至本息付清之日。暂计算至起诉之日为1404588.82元）；3.由海南大学承担本案全部诉讼费用。

海南大学一审反诉请求：1.判令日源公司向海南大学返还日源公司多收取的工程款133.38万元；2、本案的诉讼费用由日源公司承担。

一审法院查明：2007年6月4日，国家财政部、建设部财办建［75］号《关于调查核实与组织申报可再生能源建筑应用示范项目的通知》要求各地组织申报2007年度可再生能源建筑应用示范项目。2007年8月，海南大学、日源公司向海南省财政厅、建设厅申请将海南大学图书馆和学生公寓楼申报可再生能源建筑应用示范项目。海南省财政厅、建设厅经审核同意并向国家财政部、建设部申报。国家建设部建科（2007）114号《关于印发〈建设部2007年科学技术项目计划〉的通知》将海南大学图书馆和学生公寓楼确定为试点示范项目（建筑节能与可再生能源利用示范工程）。2008年12月18日，海南大学、日源公司签订《施工合同》。合同约定，工程内容为图书馆二期工程太阳能空调和六栋学生宿舍太阳能热水工程；承包方式为包工包料，未经海南大学书面认可，不能再次转包或分包；工期要求：2009年1月1日开工之日起，在100天有效日内完成整个系统的安装及调试、运行；工程承包造价为11829487.18元，本合同工程造价为完成全部系统设备材料安装、调试、验收、工期等内容的全部费用，但不包括本项目的设计、论证及施工图审费用（新增项目或减少项目另计）；双方责任：日源公司承诺在国家补助资金到位203万元的情况下，先垫付资金把图书馆可再生能源太阳能空调示范工程施工完毕，海南大学要全力协助配合日源公司，争取省政府配套资金到位；保修期为自验收合格之日起24个月；价款的支付与结算：1、合同签订7日内，海南大学付给日源公司国家补助资金203万元的工程预付款，以便日源公司与材料厂签订合同，使厂方提前生产所需产品；2、在材料进场后7日内，如海南大学协助配合日源公司向省政府争取的配套资金到位，则支付配套资金总额的50%；3、工程（货款）在太阳能空调机及配件以及真空管、泵、阀门等所有合同内部件安装安装完成后7日内，海南大学向日源公司支付配套资金总额的35%，如国家补助资金剩余的50%到位，同时支付给日源公司203万元；4、调试验收合格后7日内，支付配套资金的5%；5、决算完成后支付到配套资金的95%，如决算价少于本合同价，则相应少付资金，如决算价多出本合同价，多出部分由日源公司自行承担；6、余配套资金5%作为保修期的保修费用，保修期满后无息返还。合同还对工程地点、质量标准、施工队伍、设备材料供应、工程质量及管理、施工及设计变更、违约责任等进行了约定。合同签订后，日源公司于2009年2月24日开工。因海南大学的国家补助资金和配套资金没有到位，日源公司垫资对上述工程施工。2010年9月，海南大学向海南省住房和城乡建设厅和财政厅申请增加太阳能热水系统工程量，海南省住房和城乡建设厅和财政厅对增加的工程量公示后经审核同意。2010年11月12日，海南大学、日源公司签订《补充协议》约定：”1、为确保海南大学可再生能源国家示范项目顺利完成，海南大学同意按照省建设厅可再生能源建筑应用示范工程对本项目的补助资金1：1配套，上限不超过269万元，如果国家及省其他部门对该项目另有资金补助或奖励，海南大学同意全部拨付给日源公司，但海南大学不再配套，如还不能解决项目所缺口资金，其余资金由日源公司出资完成该项目。2、为确保海南大学正在施工的图书馆太阳能空调项目在2010年11月30日前完成并通过预验收，海南大学同意与海南省建设厅可再生能源建筑应用示范工程补助资金同步分批支付269万元工程进度款，在日源公司施工过程中，如相关资金不能按进度到位，日源公司应出资施工，并且确保该项目在规定时间竣工验收，否则海南大学有权要求日源公司赔偿损失。3、双方同意按照可再生能源建筑应用示范项目要求的建设规模，由日源公司出资施工六栋女生公寓，并通过海南省建设厅组织的竣工验收，海南大学配合日源公司及时向海南省建设厅申请补助资金到位。4、日源公司在本合同签订后，做好施工准备，整个可再生能源建筑应用示范项目在2010年12月30日前通过国家验收”。2011年3月，日源公司施工的上述工程竣工。2011年6月9日，上述工程经验收合格。2011年6月28日，海南大学在《财政检查工作底稿》中确认上述工程实际完成投资1520万元。2011年8月10日，海南大学委托海南中正联工程造价咨询有限公司（以下简称中正联公司）对涉案项目进行结算并出具《工程结算书》，确定工程总造价为15276749元。2011年9月22日，日源公司将上述工程交付给海南大学使用。海南大学报经海南省教育厅和物价局批准于2012年3月20日正式开始向学生收取热水费。之后，海南大学将中正联公司出具的《工程结算书》提交给海南省财政厅，海南省财政厅委托评审中心审核。2011年10月25日，评审中心对上述工程出具《工程结算书》，确定涉案工程的工程造价为15207826.09元。2013年12月27日，评审中心向海南大学出具《关于对图书馆、学生公寓再生能源工程结算确认的函》，要求海南大学对涉案项目工程结算在收到该函后5个工作日内提出书面反馈意见，否则视为海南大学同意该评审结论。2014年6月4日，海南省住房和城乡建设厅给海南大学的琼建科函（2014）205号《关于尽快支付图书馆太阳能空调和学生公寓太阳能热工程款的函》中明确，可再生能源建筑应用示范项目的申报条件中要求建设资金已落实就是建设单位应有自有资金完成项目，示范项目补助资金只是适当补助，同时要求海南大学及时支付日源公司剩余工程款。2014年7月20日（经审查，应为2008年12月12日），评审中心对涉案项目作出工程预算书，涉案项目的工程造价为11829487.18元。2015年4月30日，海南省住房和城乡建设厅作出《关于海南大学学生公寓楼太阳能热水工程量的函》，函告日源公司并确认涉案工程项目实际安装平板集热器面积为4150平方米，与之前公示的太阳能集热器面积4142平方米基本一致，并已通过验收评估。海南大学从2009年1月21日至2012年12月19日向日源公司支付工程款7066200元。其中，国家财政部向上述工程拔付可再生能源建筑应用示范项目资金3040000元，海南省财政厅拔付可再生能源建筑应用示范项目资金1346200元。期间，海南大学曾多次向海南省人民政府和财政厅请求拔付上述工程可再生能源建筑应用示范项目资金。日源公司经多次向海南大学去函要求支付剩余工程款未果，遂将案诉至该院。

一审法院认为，日源公司、海南大学签订的《施工合同》和《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法，不违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，日源公司依约进场、垫资施工至完工并交付给海南大学使用；海南大学也依约支付了部分工程款，符合建设工程施工合同基本特征，双方形成建设工程施工合同法律关系，海南大学关于双方是该项目的承担单位，该合同是合作合同而不是建设工程施工合同的辩解不成立，该院不予以支持。关于本诉。合同约定，本合同工程总造价为11829487.18元，新增项目或减少项目另计。在施工过程中，海南大学经海南省住房和城乡建设厅审核同意新增了项目工程量。工程竣工验收合格后，海南大学委托中正联公司对工程进行结算，并出具了工程结算书，该工程结算书由海南大学向海南省财政厅提交并经海南省财政厅审核，最终确定工程造价为15207826.09元。经查，该工程结算书并非初稿，而是经海南大学认可后向海南省财政厅要求审核的工程结算书，且已经过海南省财政厅审核确定，重审中海南大学不同意支付鉴定费，日源公司对工程结算和海南省财政厅的审核结算均无异议，故该《工程结算书》应作为确定工程造价的依据，该院确认本合同工程总造价为15207826.09元。海南大学关于涉案工程应按合同约定的工程总造价11829487.18元进行包工包料结算的抗辩理由不能成立，该院不予支持。合同又约定，海南大学积极争取国家补助金和配套资金到位，并按工程进度支付工程款，海南大学按海南省建设厅对本项目的补助资金1：1配套，上限不超过269万元；如国家及省其他部门对该项目另有资金补助或奖励，海南大学同意全部拨付给日源公司，但海南大学不再配套，如还不能解决项目缺口资金，其余资金由日源公司出资完成该项目。根据《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，虽然合同对海南大学的配套资金有约定，但是涉案项目属于国家可再生能源建筑应用示范项目，国家对项目的申报、评审、核实、资金和管理等有严格的规定，涉案项目的资金除了国家补助金和配套资金外，还包括海南大学的自有资金，只有在申报单位已落实建设资金的情况下才能申报项目并确保项目的顺利实施。海南大学应是在涉案项目建设资金已落实后申报项目的，这从海南大学给海南省财政厅关于《请求审批图书馆、学生公寓可再生能源建筑应用示范工程项目结算的函》中也得到证实。海南大学系涉案项目的业主单位，日源公司仅系涉案项目的技术支持和施工单位，在涉案项目的国家补助金和财政配套资金不足以支付工程款的情况下，海南大学没有支付完剩余工程款就获取涉案项目的产权和收取利益，而日源公司既没有从涉案项目中获得收益，也没有因对涉案项目的施工取得承接相应的国家可再生能源建筑应用工程的许可资格，即日源公司没有得到任何涉案项目的权益。明显违背公平原则，损害了日源公司的合法权益，也有悖于常理。日源公司诉请要求海南大学以其自有资金支付剩余工程款和利息有理，应予以支持。涉案项目的工程总造价为15207826.09元，海南大学已支付工程款7066200元，尚欠日源公司工程款8141626.09（15207826.09元－7066200元），因此，海南大学应向日源公司支付所欠工程款8141626.09元和利息，利息从涉案项目交付之日即2011年9月22日至本判决所确定的付款期限届满之日止按中国人民银行规定的一年期贷款利率计付。海南大学有关其已按合同约定支付完工程款项，全部履行了合同义务的辩解理由不成立，一审法院不予支持。关于反诉。如前所述，海南大学还欠有日源公司的工程款未付，故海南大学反诉要求日源公司返还多支付的工程款1341200元（此处应为1333800元），没有事实和法律根据，应予以驳回。

综上所述，海南大学尚欠日源公司工程款未付，日源公司诉请海南大学支付所欠工程款和利息于法有据，应予以支持。海南大学反诉要求日源公司返还多付工程款缺乏事实根据，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、海南大学应在本判决发生法律效力之日起十日内向日源公司支付所欠工程款8141626.09元和利息（利息计算：以8141626.09元为本金，从2011年9月22日起计至该款实际付清之日止，按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计付）；二、驳回日源公司的其他诉讼请求；三、驳回海南大学的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费78623.49元，反诉受理费16870元，由海南大学负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于本案双方是属于建设工程施工关系还是合作共建的关系问题。海南大学根据《申报书》主张2007年日源公司与其共同申报可再生能源建筑应用示范项目，涉案工程具有特殊性，双方不是简单的建设工程施工合同关系，而是一种共建关系。本院认为，海南大学与日源公司共同申报可再生能源建筑应用示范项目仅能证明双方在申报过程中共同投入人力和物力，且共同承担申报成功与否的结果。而所谓的共建关系不仅双方要共担建设成本，同时也应共享建筑成果权益。本案项目竣工后日源公司已移交海南大学，由其实际管理、控制及向学生收取热水费产生收益，该权益海南大学并未分享给日源公司。至于海南大学提出的日源公司通过网站宣传获取广告效益的主张。本院认为，将所承建的工程项目呈现于公司网站，是施工企业常采取的宣传手段，不能证明日源公司就此获取了广告收益。相反，结合双方签订的合同条款及履行情况来看，日源公司进场施工，完成了施工任务，履行了两年的维修义务；海南大学亦支付了部分工程款，符合建设工程施工合同基本特征。故海南大学主张双方是共建关系，证据不足，本院不予采信。2.关于资金的落实和支付问题。海南大学主张涉案项目完全依赖政府资金支持，理由是《申报书》中明确”示范项目增量资金申请政府资金支持”。经查，财政部、建设部关于印发的《可再生能源建筑应用专项资金管理暂行办法》（财建（2006）460号）第十三条第（一）项的规定，财政部、建设部根据增量成本、技术先进程度、市场价格波动等因素，确定每年的不同示范技术类型的单位建筑面积补贴额度。该条规定表明，示范项目每年的补贴额度会受不同因素影响，即《申报书》中申请的金额，最终政府能否支持以及支持的数额并没有明确。且如前所述，海南大学与日源公司签订的是建设工程施工合同，是双务合同。日源公司承建工程的对价是获取工程款，而海南大学作为业主单位，其主要义务就是支付工程款，至于建设资金是政府拨付还是自筹与日源公司并无直接关联。

合同另约定：《施工合同》第八条，工程承包造价为11829487.18元，该工程造价为完成全部系统设备材料安装、调试、验收、工期等内容的全部费用，但不包括本项目的设计、论证及施工图审费用（新增项目或减少项目另计）；除发生下列情况可调整合同承包价外，不得以任何其他理由调整承包费用：海南大学提出的变更或由日源公司提出的合理化建议，经海南大学同意采纳的设计变更，均凭签证联系单确认。属日源公司预算漏项少算的系统设备及工程费用可以追补；属日源公司为方便施工而提出的变更，其增加费用一概不予调整，由日源公司自行负责。《施工合同》第十二条，双方的责任为海南大学需及时拔付工程款，负责现场协调工作；日源公司应按合同工期要求进行施工并承诺在国家补助资金到位203万元的情况下，先垫付资金把图书馆可再生能源太阳能空调示范工程施工完毕。

二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，根据海南大学和日源公司诉辩情况，本案争议焦点为：1.涉案工程款结算的依据；2.海南大学应否支付工程款以及支付的工程款数额。

关于涉案工程结算的依据。根据双方签订的《施工合同》第八条，涉案工程承包造价为11829487.18元，但新增项目或减少项目另计。经查阅本案原二审卷宗，日源公司提交了中国建筑科学研究院设计的学生公寓太阳能热水系统工程2008年5月施工图纸和2010年12月施工图纸，海南大学对施工图纸的真实性和合法性无异议。2008年5月施工图纸载明集热器面积为2764平方米。2008年12月，双方签订《施工合同》，约定工程固定总造价，明确不得以任何其他理由调整承包费用，但海南大学提出的变更或日源公司提出的合理化建设，经海南大学同意采纳的情形除外。2010年9月，海南大学向建设厅和财政厅申请太阳能热水系统建筑应用示范项目，确定拟安装的太阳能集热器面积为4142平方米，后者公示审核后同意。2010年12月，海南大学委托中国建筑科学研究院出具新的施工图纸，设计的集热器面积共4142平方米，与申请表中拟安装的集热器面积一致。以上事实足以证明，因海南大学提出变更，涉案项目确实存在增加工程量，故涉案工程总造价应据实结算。本案中，涉案工程竣工后，海南大学委托中正联公司进行结算，该公司出具工程结算书，载明工程总造价为15276749.00元，海南大学将该工程结算书提交给海南省财政厅，海南省财政厅委托评审中心审核并出具了工程结算书，工程总造价为15207826.09元。经本院原二审核实，评审中心确定出具的工程结算书为初稿，重审阶段一审法院仍认定15207826.09元结算书并非初稿，并作为工程结算的依据，属于认定事实错误，本院予以纠正。经审查，海南大学于2011年8月19日向海南省财政厅发函请求审批涉案工程结算，已认可造价为15276749.00元。庭审中，日源公司表示认可15276749.00元工程结算书，海南大学则主张该函仅为配合日源公司申请政府补助递交文件，并非真正认可其内容；工程造价应以法定竣工结算书为依据。因重审阶段一审法院已启动鉴定程序，但海南大学不同意支付鉴定费导致鉴定程序终止，故由海南大学承担举证不能的后果。本案涉案项目应以海南大学委托的中正联公司出具的《工程结算书》作为结算依据，涉案项目已完工程总造价为15276749.00元。

关于海南大学应否支付工程款以及支付的工程款数额的问题。本案中，海南大学和日源公司分别于2008年12月、2010年11月签订的《施工合同》、《补充协议》真实、合法，其有效性双方当事人均予以认可。结合本案证据及庭审情况，日源公司依约履行了施工、维修义务，海南大学业已接收、管理、使用涉案工程并取得收益，海南大学应当按合同约定支付工程款。海南大学主张根据《施工合同》和《补充协议》，其付款义务仅为5732400.00元，已付7066200.00元，再无支付义务，日源公司还应退还不当得利1333800.00元。关于合同约定内容的理解日源公司提出异议。依据《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从双方签订的《施工合同》和《补充协议》内容表述以及订立时的原因背景进行综合分析，《施工合同》第八条约定工程承包造价；第十二条约定双方责任，其中海南大学的责任第（三）项是及时拔付工程款，日源公司的责任第（一）项是按合同工期要求进行施工、第（七）项是日源公司承诺在国家补助资金到位203万元的情况下，先垫付资金把图书馆可再生能源太阳能空调示范工程施工完结；第十四条约定价款的支付与结算，即工程进度款的支付方式。而《补充协议》第一段”为保证海南大学可再生能源国家示范项目的顺利实施，妥善解决项目实施资金问题……”，第1条约定，……如还不能解决项目缺口资金，其余资金由日源公司出资完成该项目；第2条约定，……如相关资金不能按进度到位，日源公司应出资施工，并且确保该项目在规定时间竣工验收，否则海南大学有权要求日源公司赔偿损失；第3条约定，……由日源公司出资施工六栋女生公寓，并通过省建设厅组织的竣工验收，海南大学配合日源公司及时向省建设厅申请补助资金到位。结合《施工合同》第十二条约定的乙方责任，日源公司承诺的是垫资施工图书馆空调工程，《补充协议》上述三个条款中的”出资”应为”垫资”，否则与《施工合同》有关条款相冲突且有悖常理。综上，《补充协议》的订立解决的是实施资金即工程进度款的问题，是对《施工合同》第十四条的补充，不能改变海南大学对已完工程的付款义务。在日源公司已依约完全履行合同义务的情况下，海南大学应该支付全部的工程款。如前所述，涉案项目的工程价款为15276749.00元，海南大学已支付7066200.00元，尚欠日源公司8210549.00元。一审判决认定海南大学应向日源公司支付8141626.09元错误，因日源公司未提起上诉，本院对该数额予以维持。海南大学提出的已完成付款义务，日源公司还应退还不当得利1333800.00元的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定部分事实不清，但判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费87124.48元，由海南大学负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘利红

审判员　　林倩影

审判员　　潘菲菲

二〇一六年十一月九日

书记员　　陈恩华

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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