肖润生、康威建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣08民终546号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月9日生，汉族，住吉安县。

上诉人（原审被告）：**，男，1983年8月23日生，汉族，住吉安县。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：王晓阳，江西庐陵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月1日生，汉族，住遂川县。

委托诉讼代理人:梁远明，江西映山红律师事务所律师。

原审被告：鹰潭市鼎兴水利工程有限公司，住所地鹰潭市余江县邓埠镇四青路何岑巷**，统一社会信用代码9136062209714048XK。

法定代表人：王兵飞。

委托诉讼代理人：汤庆斌，江西华星律师事务所律师。

原审被告:遂川县西溪乡人民政府，，住所地遂川县西溪乡千秋村楼**

法定代表人：李春芳，乡长。

委托诉讼代理人：郭晓华，江西映山红律师事务所。

上诉人***、**因与被上诉人***，原审被告鹰潭市鼎兴水利工程有限公司（以下除判决主文外均简称鼎兴公司）、遂川县西溪乡人民政府（以下除判决主文外均简称西溪乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初996号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、**上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉请；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定***已完工程造价不当。虽然双方约定了涉案工程的固定总价，但***没有按约定完成全部工程量，***也没有举证证明是由其实际施工完成。原审在***没有证据的情形下，直接认定合同约定的总价款是总工程价款，缺乏事实与法律依据。对于***增加的工程量，原审法院已查明且支持，对其没有施工的工程量也应予以查明；2.双方合同第一条4项约定承包方式为包工包料，材料应由***购买，上诉人代购管材及配件材料款79724.87元应予抵扣，原审法院依据合同第三条1、3项的约定推定谁负责运输谁就是材料购买的义务人，显失公正；3.***、**认可***增加的三项工程量，但不认可计算单价，原审以招投标文件单价计算而不是采信各方认可的工程结算报告单价，认定事实错误；4.唐小阳等人是***手下民工，因为***未及时支付民工工资，民工到相关部门闹事，***、**与鼎兴公司一起向唐小阳代付的63937元劳务款，有唐小阳出具的承诺书予以证实，由***、**和鼎兴公司垫付的63937元劳务款应予抵扣。

被上诉人***答辩称：一审判决认定事实清楚。鼎兴公司作为合同签订主体，应当承担责任，一审没判决鼎兴承担责任有瑕疵。关于PE管材的问题，双方签订的是劳务承包合同，合同的第一款三项已明确该部分由***、**提供；关于增加工程量的问题，一审时就计价部分已经进行说明分析；关于***、**给唐小阳付款的问题，一审时唐小阳没有出庭作证，而且唐小阳与***、**之间在其他村镇、乡镇有业务往来，***对唐小阳出具的收条的真实性有异议，不能认定是本案的工程款，***没有授权唐小阳与***、**结算，***、**的上诉请求不能得到支持。

原审被告鼎兴公司答辩称：一审法院对于责任主体认定合法，鼎兴公司与***无合同关系，无需支付工程款，鼎兴公司已付清了工程款。

原审被告西溪乡政府答辩称：1.根据合同相对性原则，***与***、**签订的《工程承包合同》，西溪乡政府不是合同主体，不需承担给付义务；2.西溪乡政府和鼎兴公司签订的《施工承包合同》约定合同造价为979933.86元，经审计，造价为955313.92元，西溪乡政府共支付84.023万元，尚差欠115083.92元，其中包括工程质量保证金95531.39元，该款已被遂川县人民法院冻结；3.***诉请西溪乡政府在欠付工程款范围内承担给付义务没有法律依据。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告鼎兴公司、***、**连带支付工程款214718.62元；2.依法判令被告西溪乡政府在未支付的工程款范围内承担给付义务；3.本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实如下：2017年6月28日，被告西溪乡政府通过招投标程序后与被告鼎兴公司签订《遂川县西溪乡西溪村、文坳村集中供水改造工程施工合同承包书》，签约合同价为979933.86元。2017年7月29日，被告***与原告***签订《劳务承包合同》，约定遂川县西溪乡西溪村、文坳村集中供水改造工程由原告***以包工包料方式承包（按照业主跟甲方的合同包干施工），并约定：按合同工程清单或图纸施工（水池、拦水坝各4座、水厂绿化、围墙、管道17000米），工程量少于清单也按合同价结算，多出的工程量另计；承包总额为550000元；甲方（即本案被告***，下同）根据PE管材及配件采购计划，及时将PE管材及配件送至现场；若甲方预测乙方（即本案原告***，下同）无法按工期完工，甲方有权另行增加施工队与乙方开工同时施工，乙方不得有异议。上述合同签订后，原告***组织进场施工。2018年9月，经结算，遂川县西溪乡西溪村、文坳村集中供水改造工程总造价为968332.23元。其中：20cm厚C30水泥路面工程由合同工程量30.5m3增加至174.83m3，超出144.33m3，厂区钢丝网围墙工程由合同工程量55米增加至166.7米，超出111.7米，管道合同工程量为17000米，实际施工29272米，超出12272米。2018年10月30日，经江西大井冈工程造价咨询有限公司审计，涉案工程审定造价为955313.92元，核减金额为13018.31元，并出具建设工程造价审核定案表。次日，被告鼎兴公司和被告西溪乡政府均在建设工程造价审核定案表上盖章确认。

一审法院另查明，被告西溪乡政府已向被告鼎兴公司支付工程款840230元。在案涉工程施工期间，被告***、**共向原告***支付工程款442200元，被告鼎兴公司直接付给原告***工程款60000元。

一审法院认为：根据原告诉请的理由和被告的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案承担给付义务的主体为谁？2、应给付的金额是多少？1、本案承担给付义务的主体为谁？经审理查明，本案《劳务承包合同》的当事方系原告***与被告***。被告**作为与被告***实际共同享有合同权利义务的当事人，应依法承担合同义务。被告西溪乡政府将遂川县西溪乡西溪村、文坳村集中供水改造工程发包给被告鼎兴公司，被告鼎兴公司作为承包人，又将工程转包给胡光庭，后由胡光庭转包给本案被告***、**。原告***与被告鼎兴公司之间并无合同关系，双方非合同相对人。作为合同相对方，原告***可向被告***、**主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告鼎兴公司为总承包人、被告西溪乡政府为发包人，各方当事人对此均无异议，且各方当事人均放弃追加胡光庭作为本案被告。故就本案工程款向原告***承担给付责任主体的是被告***、**；被告西溪乡政府作为发包人，应在欠付工程款范围内对原告***承担给付责任。2、应给付的金额是多少？关于PE管材及配件由谁出资采购的问题。一审法院认为，根据《劳务承包合同》中甲方（即被告***）的工作第（3）项约定“甲方根据PE管材及配件采购计划，及时将PE管材及配件送至现场”。按照交易习惯，如果管材及配件由哪方出资采购，则运输问题要么由卖家负责，要么由买家自行负责。被告***、**辩称按合同约定PE管材及配件应由原告***采购、二被告只负责运输至现场的意见，与交易习惯不符，不予采信，故一审法院对被告***、**主张核减材料款79724.87元的意见不予支持。关于增加工程量的单价问题。原告***与被告***以《遂川县西溪乡西溪村、文坳村集中供水改造工程施工合同承包书》约定的合同价979933.86元为基础，确定《劳务承包合同》承包金额为550000元。一审庭审确认，各方当事人对原告诉请的工程增加量均无异议。原告***与被告***、**的分歧在于增加工程量的单价如何计算？被告鼎兴公司中标承包后，转包给胡光庭，后胡光庭又违法转包给被告***、**，被告***、**又违法转包给原告***。除被告西溪乡政府与被告鼎兴公司约定合同价以外，各方均未约定具体工程项目的单价及计价方式。《解释（二）》第十条规定，当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件等载明的工程价款等不一致，一方当事人请求将招投标文件等作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。故原告主张按照合同价结算水泥路面工程增加量和钢丝网围墙工程增加量符合法律规定，一审法院予以支持；其主张按10元/米结算管道工程增加量，该价格低于合同价，系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以确认。工程增加量价款应为154718.62元（144.33m3×70.79元/m3+111.7米×195元/米+12272米×10元/米）。根据原告***与被告***、**签订的《劳务承包合同》中关于承包项目内容“按合同工程清单或图纸施工，工程量少于清单也按合同价结算，多出的工程量另计”的约定，被告***、**应支付给原告的工程款为704718.62元（550000元＋154718.62元）。关于被告***、**已付工程款的金额。一审庭审中，原告***自认收到被告***、**支付的工程款440000元和被告鼎兴公司支付的工程款60000元。被告***、**主张其垫付唐小阳工人工资63937元（含被告鼎兴公司支付的34737元），其支持该主张的证据不足，且唐小阳与本案的关系尚不能查清，其未出庭作证，被告提出的承诺书亦无法核实真伪，一审法院对该主张不予支持。被告***、**提出2017年10月31日付款2200元应作为本案工程款，经查，原告***认可该付款凭证上系其本人签名，且该款用途为“牛岭人工挖基础、西溪二次搬运管道”，故该款应计入支付给原告的工程款,一审法院对原告主张该款不是工程款的意见不予采纳。关于被告***、**已付63937元应计入工程款的主张，因其提供的证据不能达到其证明目的，一审法院不予支持。综上，原告***已收到的工程款为502200元。关于被告西溪乡政府欠付的工程款。一审庭审已查明，被告西溪乡政府已支付被告鼎兴公司840230元。根据《遂川县西溪乡西溪村、文坳村集中供水改造工程施工合同承包书》第1.1.4.5规定缺陷责任期（工程质量保修期）：壹年，第17.4规定质量保证金以经审计部门审定金额的10%作为质量保留金，质量保留金待缺陷责任期期满后14天内一次性支付给承包人。2018年9月，经各方结算，工程造价为968332.23元，审定造价为955313.92元，故按合同约定其质量保证金为95531.39元。因各方当事人均未提供案涉工程竣工验收文件，故本案以工程结算时间即2018年9月作为竣工时间，其缺陷责任期期满时间为2019年9月。本案起诉时间为2019年4月，尚处缺陷责任期间，该工程质量保证金未到给付时间，故被告西溪乡政府欠付的工程款为19552.53元（955313.92元－95531.39元－840230元）。原告***要求给付工程款的诉讼请求合法有据，一审法院依法予以支持；其诉请被告鼎兴公司对本案承担连带责任的主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。被告***、**提出的原告***部分工程未实际施工，应扣除相关工程款的辩解意见，没有证据证明，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第二十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***、**于判决生效之日起10日内给付原告***工程款202518.62元；二、被告遂川县西溪乡人民政府对上述款项中的19552.53元承担连带付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4521元，由被告***、**负担。原告已预交，限被告于判决生效之日起10日内径行给付原告。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人***、**向本院提交以下证据：遂川县公安局于2019年10月31日出具的证明一份、唐小阳于2019年5月24日出具的承诺书原件一份、唐小阳的身份证复印件一份，证明：唐小阳等人因***没有支付本案西溪村和文坳村集中供水工程的劳务费问题，产生纠纷，在遂川县公安局大汾派出所进行过调解，***、**为***代付唐小阳工资63937元。***质证后，对其真实性、关联性均有异议，一审时已发表对承诺书的质证意见，唐小阳没出庭作证，不符合证据规则；***不认可安装费的金额，唐小阳等做了很多工程，***不清楚唐小阳和***、**之间还有什么关系；唐小阳与***之间已全部结算清楚，不存在争议，如果有，也与***、**无关；***没有委托唐小阳与鼎兴公司或者***、**结算；对派出所出具证明的真实性无异议，但对内容的真实性有异议，不能达到证明目的，如果与***有关，发生纠纷时应与***联系，唐小阳至今没有和***联系。鼎兴公司质证后表示对该证据的三性无异议，鼎兴公司向工人支付了一部分工资。西溪乡政府质证后表示对此不知情。本院认为，***、鼎兴公司对大汾派出所出具证明的真实性无异议，本院对该证明的真实性予以采信；唐小阳的承诺书载明由***指派的劳务费用共计63937元，其中鼎兴公司已付29200元，未付的34737元经其反映到劳动局后，才由鼎兴公司支付完毕。唐小阳虽没有出庭作证，结合其出具的承诺书和大汾派出所出具的证明，以及结合***、**在一审提交的2019年5月25日由鼎兴公司支付给唐小阳的转账凭证，该转账凭证载明付款金额为34737元，备注附言为“付遂川集中供水项目农民工工资”，同时鼎兴公司亦认可其向唐小阳支付了3万多元，故唐小阳承诺书中的部分内容与大汾派出所出具的证明、鼎兴公司向唐小阳的转账凭证能够相互印证，本院对该内容中由鼎兴公司向唐小阳支付34737元劳务费的真实性予以采信。

二审期间，***、**认可施工过程中其与***没有签证，其与西溪乡政府亦没有签证。***、**确认增加工程量的单价在结算报告里载明第一项是70.79元，第二项是195元，第三项有好几个价格，有8.8元的，有3元多的，有1元多的，计算价格时应予区分。

二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：本案争议焦点为：1.本案的应付工程款应如何确定；2.本案的已付工程款应如何确定。

关于本案应付工程款应如何确定的问题。***、**上诉称，虽然双方约定了涉案工程的固定总价，但***没有按约定完成全部工程量，对其没有完成的工程量应予核减；其认可***增加的三项工程量，但不认可计算单价，应按各方认可的工程结算报告确认单价。本院认为，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***、**主张***有部分工程没有施工完成，但双方在施工过程中没有签证确认，***、**没有举证证明***未施工完成的范围及造价，原审法院认为***与***是以《遂川县西溪乡西溪村、文坳村集中供水改造工程施工合同承包书》的合同价979933.86元为基础来确定《劳务承包合同》承包金额为550000元，并确认550000元是***施工完成的工程造价结算基础，该认定并无不当。***、**的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。其次，二审期间，***、**已确认增加工程量的单价在结算报告里载明第一项是70.79元，第二项是195元，原审法院是以此价格作为增加工程量第一项、第二项的结算单价，处理并无不当。对于第三项的单价，***、**认为应采用结算报告里8.8元、3元、1元的计算价格予以区分。本院认为，结算报告中载明不同型号的管道是不同的价格，原审法院依据管道工程铺埋施工工艺，且***主张的10元/米低于合同价，认定增加的管道工程量按10元/米计价，处理并无不当。***、**的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。

关于本案已付工程款应如何确定的问题。***、**上诉称，双方合同第一条4项约定承包方式为包工包料，材料应由***自行购买，上诉人代购管材及配件材料款79724.87元应予以抵扣。本院认为，首先，***、**没有举证证明其购买管材及配件材料的事实依据以及具体金额，故***、**主张的管材及配件材料款79724.87元缺乏事实依据；其次，***和***签订的《工程承包合同》第三条第（3）项约定，甲方（***）根据PE管材及配件采购计划，及时将PE管材及配件送至现场。原审法院据此认定***负有PE管材及配件的配送义务，该认定并无不当。***、**的该上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。***、**上诉还称，其和鼎兴公司向唐小阳垫付的63937元劳务款应予以抵扣。本院认为，唐小阳的承诺书载明由***指派的劳务费用共计63937元，其中鼎兴公司已付29200元，未付的34737元经其反映到劳动局后，才由鼎兴公司支付完毕。唐小阳虽没有出庭作证，结合其出具的承诺书和大汾派出所出具的证明，以及结合***、**在一审提交的2019年5月25日由鼎兴公司支付给唐小阳的转账凭证，该转账凭证载明付款金额为34737元，备注附言为“付遂川集中供水项目农民工工资”，同时鼎兴公司亦认可其向唐小阳支付了3万多元，故本院依法确认鼎兴公司向唐小阳垫付的34737元，依法可以计入已付工程款。***、**未提供其他证据证明其垫付其余29200元，仅有唐小阳的承诺书，本院依法不予确认。***、**的该上诉理由部分有事实依据，本院依法予以部分采纳，故本院在一审认定事实的基础上确认***、**欠付的工程款数额为167781.62元（550000元＋154718.62元-502200元-34737元）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***作为工程的实际施工人，已履行了合同义务，其有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张工程款，西溪乡政府在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任，一审判决西溪乡政府在欠付的工程款范围内承担连带支付义务，属于适用法律错误，应予纠正。

综上，***、**的上诉请求和理由部分有事实和法律依据，本院依法予以支持。原审判决事实认定部分错误，适用法律部分错误，处理欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销遂川县人民法院（2019）赣0827民初996号民事判决第二、三项；

二、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初996号民事判决第一项：上诉人***、**于本判决生效之日起10日内支付被上诉人***工程款167781.62元；

三、被上诉人遂川县西溪乡人民政府在欠付工程价款19552.53元范围内对被上诉人***承担责任；

四、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4521元，二审案件受理费4521元，共计9042元，由***、**负担7065元，被上诉人***负担1977元。

本判决为终审判决。

审判长　　肖建文

审判员　　肖永兰

审判员　　胡　婧

二〇二〇年五月十五日

书记员　　罗　莎