湖南富宏电力建设工程有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：吴小歌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王波，男，该公司员工。

上诉人湖南富宏电力建设工程有限公司（以下简称电力公司）因与被上诉人**、原审第三人湖南金丽源置业有限公司（以下简称金丽源公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

电力公司上诉请求：撤销原判并驳回**的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院将电力公司与**签订的《合作协议书》认定为居间协议，属于法律性质、法律关系认定错误；2、一审法院认可并判决其支付**主张的100万元过账资金严重违反法律禁止性规定，且没有任何证据；3、一审法院认定**80万元固定收益不符合《合作协议书》的约定，应认定为70万元；4、依据《合作协议书》第二条2.3项“甲方（**）负责项目工程款回收及相关义务。”之规定，**依法负有履行工程款回收之义务，但**一直拒不履行，因此其对**依法享有同时履行抗辩权，一审法院判决其支付**固定收益及过账资金不符合法律规定，依法应当撤销；5、一审法院判决其支付**违约金18万元没有任何法律依据，依法应当撤销。

**辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2、双方在《合作协议书》中明确约定了80万元的固定收益，因此该协议书对双方都有约束力。

金丽源公司述称，谈价是经双方确认的，**的180万报酬是包含在工程款里面。

**向一审法院起诉请求判令：1、电力公司向其支付剩余居间报酬1279524元（已扣除电力公司支付的居间报酬282240元）及资金占用利息（按年利息6%计算，暂自2018年11月30日起计算至2019年4月8日，以后期限继续计算至电力公司实际还清之日止）27723元，合计1307247元；2、电力公司承担违约金18万元；3、电力公司承担本案诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：2017年6月29日，**（甲方）与电力公司（乙方）签订一份《合作协议书》:约定甲乙双方共同承包壹里星街项目的配电工程；第二条第2.2项约定甲方的收益报酬为180万元（其中100万元作为过账资金，80万元为固定收益），该报酬仅为壹里星街项目A、B区配电工程的收益，如后续涉及到C区的开发，则甲乙双方另行签订补充协议确定该部分工程所产生的固定收益；第三条第3.3项约定乙方应当在壹里星街配电工程合同书签订之后，工程预付款或者当期进度款到位三日内，按时向甲方支付款项，支付数额的模式是预付款或者当期进度款比例乘180万元；除此之外，还约定了保密义务和违约责任等条款。

2017年7月10日，金丽源公司（发包方）与电力公司（承包方）签订《配电施工合同》，约定乙方（电力公司）承包甲方（金丽源公司）壹里星街A、B、C地块配电安装工程；同时约定承包方式、工期以及违约责任等内容。2017年8月17日至2018年11月27日，金丽源公司将配电安装工程款分8笔共计6832378.65元转入电力公司的账户。据金丽源公司壹里星街强电工程一期结算表显示：一期工程建筑总面积为164844.74㎡，总价款为7874609元；其中，A地块面积48773.66㎡，价款为2053859元；B地块面积为90299.67㎡，价款为4705516元。

另查明，2017年9月15日，电力公司通过银行转账的方式向**支付282240元。据金丽源公司庭审陈述，壹里星街的A、B区项目已经完工，C区项目还没有开始，《合作协议书》中提到的100万元过账资金是通过金丽源公司账户向电力公司转账后，由电力公司支付给**的居间费用。而金丽源公司早已支付该100万元过账资金给电力公司，电力公司却称未收到该笔转账。

一审法院认为，本案系合同纠纷，依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，**与电力公司签订的《合作协议书》中第二条2.2项约定甲方（**）的收益计算方式，协议书中的第三条第3.3项约定乙方（电力公司）在配电合同签订之后，按时向甲方支付款项。该合同中的约定符合居间合同的定义。因此，本案涉及的《合作协议书》非合作协议而是居间合同。同时，该《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。**与电力公司均应当严格遵守合同约定全面履行自己的义务。本案中，针对**提交的证据《配电施工合同》，电力公司对此合同的真实性持异议，但未提交证据予以佐证。故对《配电施工合同》的真实性，予以认可。电力公司与金丽源公司于2017年7月10日已成功签订《配电施工合同》，且正在履行中，可知**已依约履行完毕上述居间合同的义务，但电力公司仅支付部分居间费用。故**要求电力公司支付剩余居间报酬1279524元，予以支持。

依据《合作协议书》第五条第5,1条关于违约责任的约定，乙方（电力公司）若违约，应向甲方（**）支付合同总金额的10%违约金。故**要求电力公司承担违约金18万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因本案**所诉请的违约金足以弥补其损失，故对**要求电力公司支付资金占用利息27723元的损失的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、湖南富宏电力建设工程有限公司于判决生效之日起七日内支付**居间费用1279524元；二、湖南富宏电力建设工程有限公司于判决生效之日起七日内支付**违约金18万元；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费18185元，因适用简易程序减半收取9092.5元，由湖南富宏电力建设工程有限公司承担。

在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定涉案《合作协议书》为居间协议是否正确；2、一审法院判令电力公司向**支付100万元过账资金是否符合法律规定；3、一审法院认定**80万元固定收益是否符合《合作协议书》的约定；4、电力公司在本案中是否享有同时履行抗辩权；5、一审法院判决电力公司支付**违约金18万元是否有法律依据。对于上述争议焦点，本院评析如下：

一、关于一审判决认定涉案《合作协议书》为居间协议是否正确的问题。

根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案**与电力公司签订的《合作协议书》第2.2项约定**的收益报酬为180万元，第3.1项约定在签订合同起壹里星街（中伟商业广场）配电工程所需要的垫资、专业技术人员施工、安全事故及与电力公司签订的合同内容全部由电力公司负责，第3.3项约定电力公司向**支付款项的时间及计算方式。以上协议内容实质是**为电力公司与金丽源公司签订《配电施工合同》提供中介服务，并收取报酬的合同，符合居间合同的法律特征，应认定为居间关系。电力公司上诉主张涉案《合作协议书》系合作协议与合同约定以及法律规定不符，本院不予支持。

二、关于一审法院判令电力公司向**支付100万元过账资金是否符合法律规定的问题。

电力公司上诉主张，依据《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第2、4项之规定，金丽源公司通过电力公司账户给**的100万元过账资金，属于法律明文规定“出租、出借银行结算账户，违法支取现金”的套取现金的违法行为，应不予支持**主张的100万元的过账资金。经查，双方签订的《合作协议书》第二条2.2项明确约定，**的收益为壹里星街（中伟商业广场）配电工程双方合作所产生的固定收益人民币180万元（其中100万元为过账资金），《人民币银行结算账户管理办法》系中国人民银行颁布的办法，属于部门规章，因此该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。一审据此判令电力公司向**支付100万元过账资金符合法律规定。故电力公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

三、关于一审法院认定**80万元固定收益是否符合《合作协议书》的约定的问题。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案电力公司虽上诉主张根据《合作协议书》第二条2.2项约定，**的固定收益为80万元，如果按照长沙市住宅新技术导则实施付营销费用70万元，但电力公司并没有提供证据证实其已按照长沙市住宅新技术导则实施，应承担对其不利的法律后果，因此一审法院认定**80万元固定收益符合双方的约定。故电力公司主张按70万元认定固定收益没有依据，本院不予支持。

四、关于电力公司在本案中是否享有同时履行抗辩权的问题。

依据电力公司与**签订的《合作协议书》第3.3项“电力公司应在壹里星街（中伟商业广场）配电工程合同书签订之后，工程预付款或当期进度款到位三日之内，按时向**支付款项（数额为预付款或当期进度款比例乘180万元）”之约定，结合本案查明的金丽源公司壹里星街强电工程一期结算情况：一期工程建筑总面积为164844.74㎡，总价款为7874609元；其中，A地块面积48773.66㎡，价款为2053859元；B地块面积为90299.67㎡，价款为4705516元。且2017年8月17日至2018年11月27日，金丽源公司将配电安装工程款分8笔共计6832378.65元转入电力公司账户。电力公司应当按照约定在2018年11月30日之前支付居间报酬费1561764元（6832378.65元/7874609元×180万）。从上述约定及事实来看，在金丽源公司已支付大部分工程款项的情况下，**有权主张电力公司先支付居间报酬费，电力公司以**未履行回收款之义务为由主张同时履行抗辩权不符合法律规定。故电力公司上诉主张的同时履行抗辩权不能成立，本院不予支持。

五、一审法院判决电力公司支付**违约金18万元是否有法律依据的问题。

依据《合作协议书》第3.3项的约定，结合金丽源公司从2017年8月17日至2018年11月27日已支付给电力公司6832378.65元配电安装工程款的事实，电力公司应当按照约定在2018年11月30日之前支付居间报酬费1561764元。但电力公司直至**起诉之日即2019年4月9日只支付282240元，故电力公司已构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定以及《合作协议书》第五条第5,1条关于违约责任的约定，乙方（电力公司）若违约，应向甲方（**）支付合同总金额的10%违约金，故**主张的18万元符合合同约定，亦未超出法律规定的违约金的范围。故电力公司关于一审支持违约金18万元没有法律依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18185元，由上诉人湖南富宏电力建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　 判　 长　　侯祥伟

审　 判　 员　　熊　伟

审　 判　 员　　王海华

二〇一九年十一月十五日

法官助理刘小兵

书记员（兼）　　刘小兵