某某与江苏天园项目管理集团有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终1045号

上诉人（原审被告）：***，男，1991年2月10日出生，住安徽省蚌埠市蚌山区。

委托诉讼代理人：王朋，江苏翰公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏天园项目管理集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区西湖路308号。

法定代表人：周保泽，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈金玲，江苏钟吾律师事务所律所。

上诉人***因与被上诉人江苏天园项目管理集团有限公司(以下简称天园公司)委托合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年4月16日组织各方当事人进行了公开听证，上诉人***委托诉讼代理人王朋和被上诉人天园公司委托诉讼代理人沈金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回一审法院重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：

一、一审判决认定事实错误。

1.案涉合同从一开始就相当的不规范，签订的主体是个人即案外人陈向阳，并没有加盖公司印章，且合同内容也不完整，签订时只有第一部分的两页，被上诉人提交的后面的部分上诉人无从知晓，更不可能签字。一审法院仅通过合同第一页中载明的合同组成部分即认定上诉人知晓并认可后面的条款内容过于粗暴。

2.即便合同是成立的，一审庭审中被上诉人提交的预算报告也需要双方不断的对账才能产生结论，但实际并未对账，也没有形成决算报告。一审法院同样依据第一页载明的“委托人同意按照专用条款的期限、方式、币种、额度向咨询人支付酬金”认定被上诉人的咨询服务费为337877,96元，过于武断且表现明显的偏袒性。

二、被上诉人一审提供的证据明显不足。

1.被上诉人陈述上诉人按照合同约定向其打款10000元，但是第一次庭审中并没有提供证据予以支持，第二次庭审中提供了微信转账记录，既不能证明该款项收款人为被上诉人，也不能证明转账人为上诉人。

2.一审庭审中，法院要求上诉人到庭核实相关情况，上诉人电话告知法院家中有事不能按时到位，法官对此没有异议，而是告诉上诉人没有时间就算了，并简单的问询了几个问题，针对QQ和微信是否为本人做了问询，上诉人否定回答后，谈话就此终止。对于上诉人需要为此举证没有作任何的释明，但一审判决以上诉人未提供证据为由将不利后果责任承担推向上诉人，再次出现对被上诉人明显的偏袒性。

三、一审判决适用法律错误。

案涉合同的相对方为陈向阳，这是基于对陈向阳的信任并在协商的基础上形成的合同意向，最终却又转嫁为被上诉人，一审法院认定为追认。合同的相对性，是指合同的效力范围仅限于合同当事人之间，合同当事人一方只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。认为对自己有利的就来个“追认”，认为对自己不利的就来个“不认账”。综上，一审法院认定事实错误，证据明显不足，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定请求贵院支持上诉人上诉请求。

被上诉人天园公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由如下：

一、上诉人在一审答辩时及上诉状中陈述的事实是相互矛盾的。

1.上诉人在一审答辩辩称“从未与被上诉人签订过任何合同，更不知晓该咨询服务费用从何而来”，但在庭审及二审上诉状中陈述与被上诉人签订了两页合同意向书。该辩解明显没有事实依据，双方签订并非其辩称的意向书，而是具有履行内容的真实有效合同，且双方均己实际履行了该合同。

2.关于被上诉人主体资格问题，即陈向阳是否是履行我公司职务行为。工商登记信息证明陈向阳系被上诉人的泗阳分公司负责人，双方在合同第三部分专用条款第四条载明：“本合同咨询项目负责人由陈向阳担任，负责本项目的具体实施及与委托方的联系等事宜”。其行为代表被上诉人，且得到了被上诉人的认可。由于分公司没有独立的法人资格，其民事责任应由总公司来承担，这是毋庸质问的，故并不是上诉人上诉状所述的“有利就追认，不利就不承认”。

二、被上诉人己按合同约定履行了提供咨询服务的义务。

咨询服务合同中约定的对账是指施工单位与建设单位之间核对工程量，是被上诉人参与确认核对工程造价信息真实性过程，不是与被上诉人对账。被上诉人在接受委托后，已依据上诉人提供的施工图纸、建设工程施工合同及现场查看作出了涉案工程的造价咨询结果，并在打印成册后，协助上诉人三次与建设单位对账，至于对账结果如何，不是被上诉人履行合同的内容。即便造价咨询意见未能被建设单位确认，或者双方最终没有达成最终决算，并不能视为被上诉人没有履行合同义务，被上诉人仅仅提供一项咨询服务。只要被上诉人按照合同约定履行咨询服务，并且产生结算成果，上诉人就应全面履行合同义务。从证据上看，上诉人于2016年12月6日通过叫向陈向阳发送全套电子施工图，12月23日通过微信转账支付了咨询费10000元，12月30日通过叫发送了施工合同。被上诉人完成第一次造价咨询后，将结果打印成册交于上诉人并陪同对账。这一系列的证据形成的证据链，足以说明双方就咨询合同己实际履行，上诉人应按合同约定的方式及时支付咨询费。至于上诉人所陈述的微信及叫不是上诉人本人的辩解，一审法院庭审时己释明，给出了举证期限，上诉人未在期限内进一步的提供证据，应承担由此引起的不利后果。况且，微信转账是需要实名绑定银行卡后才能支付的，上诉人之所以拒不到庭接受法庭质询，相信他也是了解微信支付得这一特性的。

天园公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即支付咨询费327877.96元；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院经审理查明的事实如下：

2016年12月1日，***（委托方）与天园公司（咨询人）签订《江苏省建设工程造价咨询合同》，其中【第一部分建设工程造价咨询协议书】第一条约定，委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务：1.项目名称：运河春天项目；2.建设地点：宿迁……6.咨询业务范围及内容：电子图纸内容及签证变更等相关内容。第三条约定，本合同的组成部分及解释顺序为：1.建设工程造价咨询协议书；2.建设工程造价咨询合同专用条款；3.建设工程造价咨询合同通用条款……第五条约定，委托人同意按照专用条款中约定的期限、方式、币种和额度向咨询人支付酬金。该部分落款处，委托人处由******签字，咨询人处由案外人陈向阳签字。【第二部分建设工程造价咨询合同通用条款】第五条约定，咨询人按专用条款中约定的工作范围和内容，向委托人提供工程造价咨询专业服务，并在合同约定的时间内，提供符合行业管理规定的咨询成果文件。第九条约定，委托人在约定的时间内，免费向咨询人提供与本项目咨询业务有关的资料。并对资料的真实性、完整性负责。第十一条约定，委托人应当按合同条款规定及时支付咨询费用。【第三部分建设工程造价咨询合同专用条款】第五条约定，委托工程造价咨询的工程范围：电子图纸内容及签证变更等相关内容。第三十条约定，根据江苏省工程造价行业主管部门及物价部门的有关规定，本项目的咨询服务酬金计算方法为：按照工程第一次竣工结算造价的2‰收取；合同签订之日起，12月9日内付费用一万元整，第一次和甲方对账时3日内付合同的30%，第二次和甲方对账时3日内付至合同的60%，第三次和甲方对账时3日内付至合同的90%，剩余服务酬金提交咨询成果文件时一次性付清。

合同签订后，天园公司依约作出《运河春天21#-25#楼及地下车库工程竣工结算书》，其中载明的竣工结算造价金额为168938984.65元。

2016年12月6日，QQ号“爱不爱”向陈向阳发送文件“运河春天全套图纸”。并于2016年12月30日向陈向阳发送“运河春天小区工程施工合同”。2016年12月23日，微信号“人生如梦”向陈向阳的朋友司林园的微信转账10000元，该“人生如梦”微信账号的头像为***本人。

另查明，宿迁市宿豫区人民法院于2014年4月10日作出的（2014）宿豫民初字第0267号民事判决书，其审理查明的事实为：李成江挂靠宿迁市第二建筑工程有限公司名义施工湖滨新区泽达学院附近运河春天小区工地，并将该小区B标段21-25幢楼房及车库的建设工程分包与***施工。

再查明，陈向阳系天园公司泗阳分公司的负责人。

一审法院认为，涉案《江苏省建设工程造价咨询合同》系由天园公司泗阳分公司的负责人陈向阳以天园公司名义所签，虽未加盖公司印章，但其签订合同的行为天园公司予以认可，故天园公司作为诉讼主体适格。关于***辩称的，签订的合同仅有“第一部分建设工程造价咨询协议书”。本院认为，就***认可的第一部分条款中，已明确约定该合同的组成部分，包括“第二部分通用条款”和“第三部分专用条款”；且就第一部分第五条而言，亦约定了委托人同意按照专用条款中约定的期限、方式、币种和额度向咨询人支付酬金，能够认定双方就咨询服务费及支付方式已作出约定，故对***该项辩解意见不予采信。关于天园公司主张的***通过微信号支付10000元以及通过QQ软件向其提供涉案图纸和施工合同是否属实。一审法院认为，庭审中***虽主张涉案微信号及QQ号并非其本人所有，但并未在限期内提交其自身账号交由法庭核实，故***应承担由此产生的不利后果。根据合同约定，***应按照天园公司作出的第一次竣工结算造价的2‰支付咨询服务费。现天园公司按约作出的竣工结算造价为168938984.65元，故对天园公司要求***支付咨询服务费327877.96元的诉讼请求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百五十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：***于判决生效之日起十日内向天园公司给付咨询服务费327877.96元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6218元，由***承担。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

经各方当事人确认，本院二审归纳本案争议焦点为：1.案涉造价咨询协议书的受托人是否系天园公司，亦或为陈向阳个人；2.天园公司据以主张权利的通用条款和专用条款是否为案涉造价咨询协议书的附件，对上诉人是否具有约束力；3.上诉人是否应当依照协议约定向被上诉人支付服务费用。

关于第一个争议焦点。本院认为，案涉造价咨询协议的受托人应当认定为天园公司。首先，经手与上诉人签订协议的陈向阳的身份系天园公司泗阳分公司负责人，其在协议首部已经明确表明了缔约主体为天园公司，而非其个人；其次，天园公司对于陈向阳的身份及其行为予以认可，即便陈向阳在签约时没有取得代理权，在天园公司事后追认的情况下，仍应认定其行为构成职务代理行为。基于以上两点，应当认定案涉造价咨询协议的受托人应当认定为天园公司，该公司有权依据该协议主张权利。

关于第二个争议焦点。上诉人认为在签约时陈向阳仅向其提供了协议书，并未提供该协议的通用条款和专用条款，其也仅是在协议上签字确认，故天园公司诉讼中提供的通用条款和专用条款对其不发生法律效力。本院认为，案涉造价咨询协议书第三条明确载明“本合同的组成部分及顺序如下：1.建设工程造价咨询协议书；2.建设工程造价咨询合同专用条款；3.建设工程造价咨询通用条款……”，由此可以看出，上诉人在签约时已经知悉本合同的组成部分包括专用条款和通用条款等内容，其作为完全民事行为能力人，对于涉及其权利义务条款不可能不知情，在对方当事人没有向其提供该部分合同内容的情况，其也不可能不提出异议，据此，对于上诉人就此提出的抗辩不予采信，应当适用天园公司在诉讼中提供的专用条款和通用条款来确定双方的权利义务。

关于第三个争议焦点。本院认为，上诉人应当按照协议约定向被上诉人支付服务费用。理由在于，根据被上诉人提供的证据可以认定，被上诉人先后两次陪同上诉人前往发包方对账，并且完成了工程竣工结算，其形成的竣工结算书载明的工程结算造价为168938984.65元。尽管双方合同专用条款中约定“第三次和甲方对账时3日内付至合同的90%，剩余服务酬金提交咨询成果文件时一次性付清”，但从二审双方中双方的陈述看，在第二次对账后，上诉人因故未再行联系被上诉人，自行终止了合同的履行，应当视为其恶意阻碍合同条件的成就，故应当视为合同付款条件已经成就，在此情况下，上诉人应当按照约定向支付报酬款，一审经过计算确定的数额正确，应予维持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6218元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵振亚

审判员　　吴雪林

审判员　　仲召虎

二〇一九年七月十一日

书记员　　刘　佳

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。