某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁15民终2993号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年8月10日生，汉族，农民，住东阿县。

上诉人（原审原告）：***，男，1969年7月3日生，汉族，个体工商户，住东阿县，现住东阿县。

委托诉讼代理人：丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张平，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东聚隆建设有限公司。住所地：泰安市长城路**圣山大厦******。

法定代表人：刘燕龙，总经理。

被上诉人（原审被告）：秦笃军，男，1979年2月4日生，汉族，农民，住东阿县，现住东阿县。

被上诉人（原审被告）：姜会旺，男，1976年9月14日生，汉族，住东阿县。

委托诉讼代理人：常文东，东阿同圆法律服务所法律工作者。

上诉人***、***因与被上诉人山东聚隆建设有限公司（以下简称山东聚隆建设公司）、秦笃军、姜会旺建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2019）鲁1524民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***、***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持***、***一审诉求事项或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、1.一审判决认定事实不清,证据不充分。一审判决认定2019年1月21日***给姜会旺出具的收到条,应系双方对案涉施工合同工程量及价款的结算,与事实不符,认定完全错误。***在给姜会旺出具47万元的收到条时,并不知道东阿鲁西水务股份有限公司（以下简称鲁西水务公司）的最终结算报告,无法了解到实际施工的工程量,如果收到条中的47万元已经结清了所有的工程款,***、***也不会在出具收到条后于次日就开始给姜会旺继续催要工程款。而一审法院并未进一步查明双方如何结算的,47万元工程尾款的计算依据是什么,可见一审判决认定的事实不清,不能仅凭***出具的收到条中载明的以前所有工程款结清,认定双方已经结算完了工程款。2.被上诉人实际支付给***、***的工程款数额与应得到的工程款相差304021元,一审判决认定双方结清了工程款,对***、***明显不公平。***、***与被上诉人对施工的工程量并未有书面的约定,只是约定了工程价款为5.7元/立方米,因此双方应当按鲁西水务公司审计报告中的工程量计算工程款。但是被上诉人一直故意隐瞒鲁西水务公司审计报告中湖心岛及3标路腿的工程款结算情况,直到在王正发起诉被上诉人的案件中,***、***才知道鲁西水务的审计报告湖心岛及3标路腿的工程款结算内容,被上诉人尚有304021元工程款未支付。一审判决认定***、***已经结清了工程款,对***、***明显不公平。3.姜会旺借用聚隆建设公司的资质承揽案涉工程,转包给秦笃军,秦笃军又将工程转包给***、***,从中赚取了工程的差价,三被上诉人的行为违反法律强制性规定,应当没收其违法所得。而***、***承揽工程后组织施工,垫付了所有投资款项,承担了所有的施工风险,最后并未按照实际施工量得到工程款,一审法院并未对以上案件事实情况进行查明及论证,明显错误。4.双方之间的工程款并未结清,不能以***、***于2019年1月21日出具收到条中注明“结清”字样就认定双方对所有工程款全部结清。***、***于2019年1月21日出具收到条时,姜会旺根本没有给***、***结算湖心岛的工程款及三标段路腿撤图费用是毫无争议的事实,因为从被上诉人在一审中提交的自己计算的25标工程款计算明细(详见一审卷宗51页)能充分证明被上诉人不但没有将***、***施工的湖心岛工程及三标段路腿撤图工程计入***、***施工的工程量中,而且还扣除了湖心岛的部分工程量。但湖心岛是***、***与26标段共同施工的却是毫无争议的事实(详见一审卷宗97页)。二、在王正发诉被上诉人案件中的庭审笔录45页姜会旺认可***、***与26标段共同施工的湖心岛的工程量为9.9万立方米,***、***施工了ー半即工程量为4.95万立方米,被上诉人认可每立方米为5.7元,那么***、***施工的仅湖心岛工程款就应为282150元。综上,可以证明收到条中虽注明“结清”字样,但是与事实严重不符,俗话说“账错有来回”,应以***、***完成的实际工程量进行结算,不能以在没有对工程量及工程款进行核对、结算的情况下出具的“结清”字样就想当然的认为双方已对全部工程结清工程款,否则不但使***、***付出的辛苦劳动付之东流,同时给***、***造成巨大的经济损失,而且也让被上诉人获得了不当利益,请求人民法院以“事实为依据”作出公正判决。

秦笃军辩称，我方没承包也没有转包，我只是一个介绍人。

姜会旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于案涉工程款在双方当事人进行和解时，双方当事人对工程应得款项应当有一个清楚的判断，对于和解结论是双方当事人的真实意思表示，在和解后，***、***又就该欠款重新起诉，属于违背诚信原则的行为，总之，双方当事人争执的工程款项已经处理完毕，请求贵院查清事实，驳回***、***的无理诉求。

***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向***、***支付工程款304021元，并承担自2017年3月份起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.各被告对所欠***、***工程款及利息承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年，鲁西水务公司（发包方）与聚隆建设公司（承包方）签订“南水北调东线一期工程东阿县续建配套工程（大秦水库）施工标段二十五、二十六施工合同”。2016年8月份，经秦笃军联系，工地负责人姜会旺与***、***签订口头协议，约定由***、***承包25标段土方施工，价款为每方土5.7元。施工时，***、***将土挖出运到库区外被告指定地点，由姜会旺以每方5元的价格卖给他人。***、***口头约定，合伙承包案涉工程，平均出资、平均分配利润。

二十五标段合同面积52652.7798平方米，实际测量高差5.7米，总计土方量300120.84立方米，扣除三标段在土场挖运土方5429.44立方米，剩余土方量为294691.4立方米。

施工过程中，鲁西水务公司与聚隆建设公司协商对施工合同作出变更，在标段25、26挖土筑建湖心岛一个，岛屿总土方量111667.07立方米（包含在标段25、26总土方量内），岛屿范围内已挖走部分土方，剩余土方25000立方米不再移动，需在25、26标段内挖土填筑土方86667.07立方米，因此增加工程款372235.76元。对于筑建湖心岛，原被告双方未另行约定。

施工过程中及完工后，***、***共计收到被告给付的工程款1127800元。2019年1月21日，***与姜会旺算账，经协商，被告支付***、***工程款47万元，***给姜会旺出具收据一份，载明：收到25标尾款47万元，以前所有工程款结清，证明人姜会明签字，收到人***签字。

审理过程中，法院依法给聚隆建设公司送达了开庭传票等相关法律文书，开庭时，聚隆建设公司无正当理由未到庭参加诉讼。

对于收到47万元工程款的情况，***、***称，收到姜会旺支付的47万元后，当时认为结清了工程款，又临近春节，需要给工人发工资，被告一直不给工程款，并且姜会旺还许诺万一和结算单不符，由秦笃军支付，这样才给被告写的收到条，但后来知晓鲁西水务公司的最终结算报告，认为差距太大，继续向二被告催要工程款，第二天给秦笃军打电话，秦笃军说让姜会旺处理，后来姜会旺拿了5万元给***、***，***、***认为太少没要；姜会旺称，我把25标、26标的施工补充协议发给了中间人姜会明，姜会明把补充协议发给了***，由***核对工程量及价款，然后通过姜会明协商达成的尾款和解协议，现25标工程款已全部结清，自己没有给***、***送5万元，也没有说如果数额不符让***、***去找秦笃军，如果按实际计算，未付***、***工程款14587元，但双方已和解，自己不同意再行支付；秦笃军称，不知道给付47万元的事，给付之后***给我打电话，说差四五万元，我让他去找姜会旺，我认为姜会旺应当和***、***结清了工程款，差1万多元是因为***和姜会旺是亲戚少收的。

***、***还称，因修筑湖心岛增加了土方量和难度，所以增加的工程款372235.76元应归25、26标所有，二原告应得二分之一即186117元；姜会旺称，增加工程款是筑岛回填土价款也即被告卖土所得款，与***、***无关；秦笃军意见同姜会旺。

一审法院认为：建设工程施工合同涉及标的通常较大、履行期限较长、合同内容较多，采用书面形式可以明晰双方的权利义务，避免在履行过程中发生争议，合同法也明确规定建设工程合同应采用书面形式，而本案当事人仅仅采用口头形式来约定双方的权利义务，致使产生本案争议，双方当事人应引以为戒。

***、***口头约定，平均出资、平均分配利润，并且***参与了施工、接收工程款、催要工程款等事项，应确认***、***为合伙关系。合伙人的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

2019年1月21日***、***给被告出具的收到条，应系原被告对案涉施工合同工程量及价款的结算。在2019年1月21日原被告算账时，***、***应当对自己所完成的工程量有所预见，并且修建湖心岛***、***也是明知的，在这种情况下，***、***给被告出具的收到条所载明的内容应是原告的真实意思表示，***、***所提交的证据及法院查明的事实，也不能证实该收到条的出具存在重大误解和显失公平的情形。故法院依法确认该收到条的证明效力，原被告已结清工程款，***、***要求被告给付工程款的诉求，法院不予支持。

原被告的其他诉辩主张，没有事实及法律依据，法院不予采信。

聚隆公司经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，应视为其是对自己诉讼权利的放弃。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费5860元，由原告***、***承担。

二审中，***、***提交王正发诉被上诉人案件中的一审卷宗第45页复印件，拟证明姜会旺认可湖心岛工程是***、***所施工的25标段，与26标段共同完成，两标段施工量各得一半，湖心岛的施工总方数为9.9万方，25、26标段各得一半工程款。姜会旺质证称，对于该份证据在审理王正发案件时，姜会旺方没有看到工程最后的确认单，是在中途确认单记载的数据中陈述的9.9万方，在2016年12月22日工程审核最后确认单所记载25、26标总施工方数为86667.07方，对于该笔录中姜会旺所陈述的25、26标各得湖心岛一半，这是25标和26标两方协商处理该工程款的结算时双方认可的结论，并不是姜会旺依照实际工程量的计算而确定的结论，对于该结论是调解意见的结论，不应当作为定案依据，在一审庭审中姜会旺也提交了2016年12月22日经鲁西水务公司、山东东岳项目管理有限公司、山东龙信达咨询监理有限公司、聚隆建设公司几方单位共同确认的施工工程量确认单。因为在该工程的施工过程中有多次确认单，在王正发案件审理过程中所提供的确认单不是最终的确认单。在25、26标审核报告中明确涵盖了上述2016年12月22日确认单。秦笃军质证称，我方不知道这个情况。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。本案中，***于2019年1月21日出具的收到条载明：今收到大秦水库25标土方工程尾款现金肆拾柒万元正（整）（470000元），以前所有工程款结清。***在一审中主张：出具该收到条时认为结清了，姜会旺等一直不给工程款，又临近春节，需要给工人发工资，姜会旺还承诺万一与结算单不符，由秦笃军支付，后来知晓鲁西水务的最终结算报告，认为差距太大，找到秦笃军、姜会旺，姜会旺同意再给5万元。对此姜会旺称双方通过中间人姜会明核对完工程量及价款后，协商达成的尾款和解协议，已结清了工程款；秦笃军也称，姜会旺应当和***、***结清了工程款。本院认为，在出具案涉欠条前，上诉人已经收到了1127800元工程款，不符合乘人之危的法定情形；湖心岛引起的变更，是从所周知的事实，该变更让姜会旺减少卖土方收入40余万元，上诉人主张增加的工程款应归他们施工方所有及还有其他工程款未结算，未提交充分证据支持，不符合上述法律规定的受到欺诈、重大误解或显失公平的法定情形。据此，一审认定双方已经就案涉工程进行了结算、***、***收到尾款47万元后，双方已经结清，进而判决驳回二人的一审诉讼请求，并无不当。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5860元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭召勇

审判员　　孔繁奎

审判员　　孙久强

二〇一九年十一月二十六日

法官助理李志新

书记员肖天一