邯郸市永年区临洺关镇东大街社区居民委员会、邯郸汇昌建筑有限公司执行审查类执行裁定书

河北省邯郸市中级人民法院

执行裁定书

（2018）冀04执异70号

申请人（被执行人）：邯郸市永年区临洺关镇东大街社区居民委员会。住所地：河北省邯郸市永年区。

负责人：***，该居民委员会主任。

委托诉讼代理人：***，河北鼓山律师事务所律师。

被申请人：邯郸汇昌建筑有限公司。住所地：邯郸市永年区。

法定代表人：***，该公司董事长。

本院在执行申请执行人邯郸汇昌建筑有限公司（以下简称汇昌公司）与被执行人邯郸市永年区临洺关镇东大街社区居民委员会（以下简称东大街居委会）一案中，申请人东大街居委会向本院申请不予执行邯郸仲裁委员会作出的（2015）邯仲裁字第275号裁决书。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

申请人称，邯郸仲裁委员会（2015）邯仲裁字第275号裁决书违反仲裁规则、仲裁员聘用管理办法、仲裁法、民事诉讼法等相关法律规定及司法解释，请求人民法院依法不予执行该裁决书。事实和理由是：一、仲裁庭成员与代理人同为仲裁委仲裁员，应当主动回避而未回避，或者应当主动披露而未披露内部关系，仲裁庭组成或仲裁程序违反法定程序。二、汇昌公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。

经审查查明：永年县临洺关镇东大街社区居民委员会现为邯郸市永年区临洺关镇东大街社区居民委员会。

2017年3月1日，邯郸仲裁委员会作出（2015）邯仲裁字第275号裁决书，裁决：（一）仲裁庭对汇昌公司解除本案《建设工程施工合同》的仲裁请求予以支持；（二）东大街居委会应于收到本裁决之日起10日内给付汇昌公司工程款、材料款以及停窝工损失2941068.80元；（三）汇昌公司的其他仲裁请求不予支持；（四）本案仲裁费41897元，由汇昌公司负担17766元，东大街居委会负担24131元。本案鉴定费40000元由汇昌公司负担16962元，东大街居委会负担23038元。鉴于仲裁费和鉴定费已由汇昌公司预交，东大街居委会应于给付上述工程款、材料款以及停窝工损失时将仲裁费24131元、鉴定费23038元一并给付汇昌公司。

东大街居委会对此裁决不服，向本院申请撤销邯郸仲裁委员会作出的（2015）邯仲裁字第275号裁决书。

申请人东大街居委会诉称：一、仲裁裁决程序违法。邯郸市力天房地产开发有限公司（以下简称力天房地产公司）与汇昌公司在招投标之前签有书面合同，招标之后签有补充合同，力天房地产公司是合同相对人。力天房地产公司已经用现金和以房抵债的方式，将工程款和停工损失全部支付完毕，汇昌公司没有任何损失。申请人不同意对停窝工损失进行鉴定，不参与对鉴定机构的选择。申请人对鉴定报告明确表态不认可。仲裁庭无视申请人的意见，不仅未告知申请人有重新鉴定的权利，还对申请人提交的要求重新鉴定的书面申请予以拒绝。同时，邯郸市天泰监理公司对加盖监理公司印章的情况明确表态虚假，申请人立即申请仲裁庭到监理公司调查取证，但申请未得到支持。二、、汇昌公司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。2007年9月8日，力天房地产公司和申请人签订《富东小区联合建设协议书》，由该协议可知，招投标工作由力天房地产公司负责，让谁中标力天房地产公司说了算。2008年4月12日，力天房地产公司分别与汇昌公司、邯郸市鹏泰建筑安装有限公司签订《工程承包协议书》。该协议中约定，当协议条款内容与建设局备案合同不符时，以该协议为准。同一天，力天房地产公司向申请人出具了《委托书》，委托申请人办理招投标手续。后来，邯郸市鹏泰建筑安装有限公司和汇昌公司都顺利中标，分别与申请人签订了《建设工程施工合同》，并在建设局备案。以上可见，富东小区工程签订了多份合同，先是汇昌公司与力天房地产公司签订的合同，后是汇昌公司与申请人签订的合同，再后来是汇昌公司与力天房地产公司签订的《工程承包补充协议书》。这充分证实汇昌公司与力天房地产公司之间存在合同关系，建设局备案的只是为了迎接检查、办理手续使用。但汇昌公司故意隐瞒该份《工程承包协议书》。因为力天房地产公司未参与仲裁，申请人也无法举证。2010年3月26日，申请人与力天房地产公司签订的《协议书》附件载明：4、5号楼已打桩做垫层，每栋开支271480元。因采光问题需要变更高度和设计方案。***既是力天房地产公司的负责人，同时又是3、4、5号楼的实际施工人，应视为汇昌公司与力天房地产公司对如何履行4、5号楼的合同达成一致意见。这就是为什么3号楼有补充协议，4、5号楼没有补充协议的原因。需要强调的是：如果没有第一份协议，3号楼怎能签订补充协议？三、仲裁裁决认定事实严重错误。1.根据申请人与力天房地产公司永年分公司签订的《协议书》第9条和第11条约定，力天房地产公司永年分公司已经全部接收富东小区的工程。仲裁裁决既认定了力天房地产公司向汇昌公司支付部分工程款和以房抵债的事实，却又否认力天房地产公司与汇昌公司之间存在合同关系，自相矛盾，不能成立。2.***以力天房地产公司永年分公司的名义接管富东小区后不久，因资金问题，工地再次停工。2011年10月27日，***代表力天房地产公司永年分公司与申请人解除了合同关系。后该案进入再审，2012年9月4日，邯郸市中级人民法院再次调解，调解书载明：前期建设所产生的合理、合法债权债务全部由乙方负责。官司结束后，申请人立即通知***搬离场地，但***拒不退出。2013年春，为解决4、5号楼遗漏问题，申请人、汇昌公司与***进行协商，因***要求过高，未能达成协议。无奈，申请人只好依据《调解书》向邯郸市中级人民法院申请强制执行。同年10月，邯郸市中级人民法院通知汇昌公司退出土地，***仍拒不退出。以上事实可见，因***资金紧张，工地再次停工。申请人的变更高度和设计还没有完成，便陷入官司之中。多年来，申请人始终配合汇昌公司向力天房地产公司主张权利，从未阻止过***搬离工地。3、力天房地产公司已经向***支付了全部工程款和损失，仲裁庭应查明支付的数额，并在该案中扣除。4.根据《合同法》第一百一十九条规定，即使力天房地产公司和申请人真的违约，***也应当采取适当措施防止损失扩大。但***在此过程中未采取任何措施，故意赖着不走，按天数计算损失的做法不应得到法律支持。同时，汇昌公司存在迟延进场一个月的违约事实，而仲裁庭片面认定申请人单方违约，应赔偿汇昌公司全部损失错误。5、***借用汇昌公司的资质签订合同，力天房地产公司支付的工程款及抵债的房屋，全部进入***个人账户和其指定的第三人名下。***个人出资购买原材料、个人支付工人工资、个人接受工程款等等，在法律上***应是实际施工人的地位，而裁决书认定汇昌公司是合同相对方错误。综上所述，请求依法撤销邯郸仲裁委员会的（2015）邯仲案字第275号裁决书。

被申请人汇昌公司辩称，一、东大街居委会提出仲裁裁决程序违法的撤裁理由不能成立。1、仲裁鉴定程序合法。鉴定机构是仲裁委在双方当事人放弃选择鉴定机构的前提下，依据仲裁规则指定的。鉴定报告是鉴定机构根据双方当事人对鉴定报告征求意见稿提出异议理由进行复核后的结果，当然会增加、减少或者维持原结论。至于东大街居委会提出重新鉴定申请，在没有合法的理由和法律依据情况下，仲裁委予以拒绝是合法的、正确的。2、“谁主张谁举证”是民商诉讼仲裁通行的举证规则。东大街居委会提出邯郸市天泰监理公司印章的真实性存在问题，但其并没有提供任何证据予以证明，且也没有在仲裁程序中对涉及天泰监理公司印章真实性提出鉴定申请。由于其怠于举证反而指责仲裁庭不支持其不正当的诉求没有道理。二、东大街居委会指责答辩人隐瞒了与案外人力天房地产公司签订的一份《工程承包协议书》纯粹是空穴来风，子虚乌有。三、东大街居委会诉称“仲裁裁决认定事实错误”，者不属于撤销仲裁裁决程序的法定审查范围。四、东大街居委会造成答辩人经济损失客观存在，其撤裁理由均不成立。本案中，是东大街居委会与答辩人签订的《建设工程施工合同》，约定争议由邯郸仲裁委员会仲裁解决。东大街居委会与力天房地产公司在邯郸市中级人民法院的调解书中约定的涉案富东小区4#号楼也是由东大街居委会继续开发，即使东大街居委会与力天房地产公司之间约定将涉案工程款由力天房地产公司承担，但作为债权人的答辩人没有书面同意，也不会发生债务转移的法律后果。同时，涉案工程由于影响周边居民采光问题而导致长期不能正常施工。力天房地产公司作为涉案项目的合作方虽然赔偿截止到2008年的停窝工经济损失，但双方并未解除合同，对已完成工程的工程款和材料费用以及2008年底以后停窝工经济损失均未处理，从而导致运至现场的钢筋、工程实体，设备、周转材料及施工现场看护人员损失长期到不到解决。东大街居委会所说的赔偿200多万元包括涉案4#以外的5#楼，涉案工程4#楼所获得赔偿款仅有100万元，实际上是力天房地产公司拿出远高于实际市场价格的期房抵顶该赔偿款，实际价值仅有抵顶价格的一半左右。在长期停工期间，东大街居委会、力天房地产公司与答辩人曾经就赔偿问题进行协商，未能达成调解协议，但能充分证明当事人以及关联方认可涉案工程长期停工导致答辩人停窝工经济损失。当事人未对涉案工程2008年底以后经济损失的结算，有仲裁庭委托第三方鉴定机构进行评估作为裁定依据，符合客观事实和法律规定。综上，东大街居委会的撤裁理由不能成立，应当依法驳回。

本院认为，关于仲裁裁决是否存在程序违法的问题。本案在仲裁审理过程中，仲裁庭围绕汇昌公司的仲裁请求，就本案的合同效力、工程款、材料款以及停窝工损失等焦点问题进行了审理。双方当事人依法对此进行了举证、质证，对争议的事实及有关法律问题进行了辩论和陈述。仲裁庭对东大街居委会的各项申请审查后作出了处理，并根据查明的事实依法进行了裁决。对于石家庄宇辰招标代理有限公司作出的宇辰造审字（2016）第22号《永年县富东小区4#楼工程造价鉴定报告》，仲裁庭在双方当事人质证后依法认定并无不当。因东大街居委会未提供证据证明仲裁审理存在程序违法问题，故对其该项撤裁理由本院不予采信。

关于汇昌公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题。东大街居委会与汇昌公司签订的《建设工程施工合同》为备案合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，上述合同系双方当事人的真实意思表示，约定的条款不违反法律、法规的有关规定，对双方均具有法律约束力。仲裁庭对该合同的有关问题进行审理并无不当。东大街居委会主张汇昌公司隐瞒了与案外人力天房地产公司签订的《工程承包协议书》，从而影响影响了本案的公正裁决，但其未提交有效证据予以证明，故对其该项撤裁理由本院不予采信。

关于东大街居委会主张的仲裁裁决认定事实严重错误问题。因该主张属于实体审理范畴，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决情形，故对其该项撤裁理由本院不予采信。综上所述，东大街居委会申请撤销仲裁裁决的理由均不成立。

2017年12月6日，本院依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定驳回申请人邯郸市永年区临洺关镇东大街社区居民委员会的申请。

申请人仍不服，又向本院提出不予执行该仲裁裁决申请，形成本案。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定，对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

同时，我国法律还规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，申请人并未提供相应证据证实邯郸仲裁委的仲裁裁决有具有法律规定的不予执行的情形。因此，申请人的申请理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十八条的规定，裁定如下：

驳回申请人邯郸市永年区临洺关镇东大街社区居民委员会不予执行仲裁裁决的申请。

本裁定送达后即发生法律效力。

审判长***

审判员***

审判员*梅

二〇一八年五月十七日

书记员***