某某、安庆市菱北电器设备安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终426号 上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月4日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：**，江苏（**）安庆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安庆市菱北电器设备安装有限公司，住所地安徽省安庆市宜秀区文苑路以西经十四路以东铁路线以南安庆市共创商贸有限公司附近。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，安徽安联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桐城市**电力安装有限公司，住所地安徽省安庆市桐城市龙眠街道东关社区长生小区***1弄1#。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，***风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月20日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：**，***风律师事务所律师。 上诉人***、安庆市菱北电器设备安装有限公司（以下简称菱北公司）、桐城市**电力安装有限公司（以下简称**公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，上诉人菱北公司的委托诉讼代理人***、***，上诉人**公司的委托诉讼代理人***，上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判菱北公司、**公司、***增加赔偿***误工费差额38432.51元。事实和理由：***持有电工作业特种操作证，实际工资每天350元，各方当事人均未对***日工资350元有异议，但一审法院认定***误工费标准按建筑业平均工资每天172.81元计算，认定误工费标准错误。即使一审法院认为不能按日工资350元计算误工费，也应依据法律规定参照2019年度安徽省“电力、热力、燃气及水生产和供应业”平均工资309.92元/天计算误工费。 菱北公司、**公司、***均辩称，一审判决认定***误工费标准正确。 菱北公司上诉请求：撤销原判第一、二项，改判由雇主***承担赔偿责任，**公司、菱北公司承担相应赔偿责任。事实与理由：一、一审法院对雇佣关系认定不清。***一审中申请的证人证实包括***在内的全部务工人员均未在菱北公司处领取工资及**，***也自认在菱北公司处有涉案承包工程款未结清，上述事实证明了***系该工程的承包方，也就是***的雇主，应由***承担雇主赔偿责任。因该工程系菱北公司承包的，故菱北公司承担相应法律责任。**公司系***的挂靠单位，应承担连带责任。二、根据保险公司的保单、保险合同及保险法律相关规定，英大泰和财产保险股份有限公司安庆中心支公司应当在保险限额内承担保险责任。三、一审认定护理费标准过高、精神损害抚慰金过高。 ***辩称，一审判决查明事实清楚，各方承担责任比例适当，菱北公司认为雇佣关系事实不清不能成立。本案是提供劳务者受害责任纠纷，保险合同与本案不是同一纠纷，不应在本案中审理。一审判决不存在认定赔偿标准过高情形。 ***、**公司辩称，一审判决已认定菱北公司与***形成劳务关系，***无法在同一劳务工作中同时与***形成劳务关系。***在一审中称在菱北公司处有未结算工程款，与本案不属于同一工程项目，菱北公司的该上诉理由是混淆概念，本案无充分证据证明***是***参加施工项目的实际施工人。***曾挂靠**公司承包工程项目，但涉案工程不是***承包，更不是***挂靠**公司承包。 ***、**公司上诉请求：撤销原判，改判***、**公司不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：一、***不是涉案工程劳务部分的承包人，不存在雇佣***的基础，双方没有雇佣关系。本案基本事实是，***在与***结束雇佣关系后，***出于好意介绍***到菱北公司承包项目工地工作，***为菱北公司提供劳务受伤，应由菱北公司承担赔偿责任。一审判决***承担赔偿责任，无事实和法律依据。二、一审未查明事发经过，认定***承担10%的责任，缺乏事实和法律依据。***作为一名具有多年高空作业经验的专业技术人员，若接受劳务一方已经提供了必要的安全保护措施，则***的过错程度应当更高，不仅仅是承担10%的责任。在以往的司法实践中，此类案件认定劳务者承担不少于40%的责任。请求二审查明事实并正确认定各方责任。四、**公司承担责任的基础是***以**公司名义承包涉案工程，但涉案工程无论是总包方还是劳务承包方，均是菱北公司而非***，***未以**公司名义承包涉案项目。即使***与**公司过往存在挂靠关系，也不是**公司承担责任的理由。 ***辩称，***称其不是涉案工程劳务部分承包人，与***不存在雇佣关系，不是事实。**公司作为***的挂靠单位承担连带责任正确。一审判决认定各方责任比例适当。 菱北公司辩称，一审中上诉人***申请两位证人均证实了菱北公司没有向包括***和***在内的所有务工人员支付过工资，***提出其不是工程的承包人不是事实，包括***自己申请的证人都证明了雇主是***，菱北公司是涉案整体工程的承包方，但只是对高架部分进行施工，劳务关系是***和***之间形成的。关于责任比例方面，菱北公司不发表意见。 ***向一审法院起诉请求：判令菱北公司、**公司、***支付***人身损害赔偿金共计373343.84元并承担诉讼费。 一审法院认定事实：***经***介绍，为菱北公司承接的工程（安徽省内35千伏及以下电力工程）施工。2019年10月31日，***在安庆市宜秀区附近进行高空作业时，不慎从高空坠落受伤，当日进入安庆市立医院住院治疗，于2019年12月2日出院，出院诊断为1.左侧桡骨骨折；2.闭合性颅脑损伤，右枕部急性硬膜外血肿，右枕骨骨折，左颞骨骨折，头皮血肿；3.双肺挫伤；4.腹部闭合性损伤；5.全身多处软组织损伤。***共住院32天，医疗费支出为2440.14元，购买轮椅花费356元。2020年5月29日，***经安徽绿苑司法鉴定所鉴定，结论为八级伤残，误工期至鉴定前一日、护理期60日、营养期60日；2020年8月20日，经安徽信立司法鉴定所鉴定，结论为十级伤残，误工期210日、护理期80日、营养期110日，后期二次手术治理费10000元，两次鉴定费用合计5315元。菱北公司为***垫付医疗费72635.40元、外购人体白蛋白费840元、护理费5220元（自2019年11月4日至12月2日共计28天）、给付现金20000元。***持有中华人民共和国特种作业操作证，作业类别为电工作业，准操项目为高压电工作业，有效期为自2019年1月15日起至2025年1月15日止。2019年2月25日，***挂靠**公司为***在英大泰和财产保险股份有限公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，保险期间自2019年2月26日起至2020年2月25日止，每人保险金额为100万元。 一审法院认为，***在菱北公司的工地上工作，二者之间形成劳务关系，***在高空作业时不慎坠落受伤，菱北公司应当承担主要赔偿责任。***作为持有特种作业操作证的职业电工，未尽自身安全注意义务，也存在过错，应承担相应的责任。***虽经***介绍在菱北公司工地上工作，但其平时是受雇于***，故***介绍其到他人工地上工作的行为具有双重性，既具有朋友介绍业务的性质，也具有雇主安排雇员去别处工作的性质；且***与菱北公司有未结工程款的事实存在，加之***申请的证人证实***在该工程中至少负责低压部分，因此，***在***受伤的工程上有利益存在，不能免除其作为接受劳务者的民事责任。***承担民事责任，其挂靠的桐城市**电力安装有限公司亦应连带承担。***的损失，确认如下：1.医疗费：***自行支付2440.14元，菱北公司垫付73475.40元（72635.40元＋840元），合计75915.54元；2.误工费：误工期241日，按照建筑业每日172.81元的标准，计算为41647.21元；3.护理费：护理期为80日,按照每日135.54元的标准，计算为10843.20元；4.交通费：酌定为500元；5.住院伙食补助费：住院32日，按照每日40元的标准，计算为1280元；6.营养费：营养期为110日,按照每日40元的标准,计算为4400元；7.残疾赔偿金：***伤残等级为一个八级、一个十级，残疾赔偿金为232748元（37540元／年×20年×31%）；8.精神损害抚慰金：酌定为24000元；9.后期治疗费：根据鉴定意见书确定为10000元；10.轮椅费：根据发票确定为356元。上述***的损失合计401689.95元。酌定***自行承担10%的责任即40169元；菱北公司承担70%的责任即281182.97元，但应扣除为***已经支付的医疗费73475.40元、护理费3795.12元（135.54元／天×28天）和现金20000元，仍需支付183912.45元；***承担20%的责任即80337.99元，**公司负连带给付义务。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、安庆市菱北电器设备安装有限公司于判决生效之日起十日内支付***人身损害赔偿金183912.45元；二、***于判决生效之日起十日内支付***人身损害赔偿金80337.99元，桐城市**电力安装有限公司负连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6900元，减半收取3450元，由***负担557元，安庆市菱北电器设备安装有限公司负担1989元，***、桐城市**电力安装有限公司共同负担904元；鉴定费5315元，由安庆市菱北电器设备安装有限公司、桐城市**电力安装有限公司、***共同负担。 二审中，当事人未提交证据。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案中，***介绍***到菱北公司处提供劳务，一审判决认定接受***劳务一方为菱北公司，有充分的事实依据，本院亦予认定。本案中，无证据证明***提供劳务所属工程的劳务部分承包人为***，一审判决认定***亦是接受***劳务一方，缺乏事实依据，本院不予认定。***不是接受***劳务一方，在本案中不承担责任。***本起事故受伤，与**公司无任何关联性，**公司亦不承担责任。***系电工，依据日常生活常理，电工、木工等均系从事建筑行业，仅是具体工种不同，一审判决按安徽省建筑行业平均工资认定***误工费标准，符合法律规定。一审判决按安徽省居民服务业平均工资认定护理费标准，符合法律规定。参照本起事故后果、当事人过错程度等因素，一审判决认定精神损害抚慰金为24000元，并无不当。菱北公司上诉所提及的保险公司不是本案当事人，所涉保险合同不属于本案审理范围，本院不予审查。据此，***损失合计401689.95元，由***自行承担10%的责任，菱北公司承担90%的责任即361520.96元，扣除已经支付的医疗费73475.40元、护理费3795.12元和现金20000元后，菱北公司尚应赔偿***损失264250.44元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初3243号民事判决； 二、安庆市菱北电器设备安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***损失264250.44元； 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6900元，减半收取3450元，鉴定费5315元，合计8765元，由***负担557元，安庆市菱北电器设备安装有限公司负担8208元；二审案件受理费6900元，由***负担761元，安庆市菱北电器设备安装有限公司负担6139元。 本判决为终审判决。 审判长　程　顺 审判员　*** 审判员　高　平 二〇二一年三月二日 法官助理*** 书记员朱彤 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。