遂宁万吉科技有限公司、四川雅顺建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省遂宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川09民终655号

上诉人（原审被告、反诉原告）：遂宁万吉科技有限公司，住所地遂宁市安居区东乘汽摩产业园。统一社会信用代码91510904098863022N。

法定代表人：杨莉琼，总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：甘玉华，四川弘维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川雅顺建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市盐关街桂苑巷北楼14、15号一层，统一社会信用代码91510903323328211C。

法定代表人：童斌，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：刘文春，四川贤博律师事务所律师。

上诉人遂宁万吉科技有限公司（以下简称万吉公司）因与被上诉人四川雅顺建筑工程有限公司（以下简称雅顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2017）川0904民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万吉公司的法定代表人杨莉琼及其委托诉讼代理人甘玉华，被上诉人雅顺公司的委托诉讼代理人刘文春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万吉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回雅顺公司的全部诉讼请求，支持万吉公司的全部反诉请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费及其他相关费用由雅顺公司承担。事实和理由：1.一审法院认定基本事实不清，案涉施工合同应为无效合同。该合同名义上由雅顺公司与万吉公司签订，但雅顺公司在合同签订后将其承包的全部工程转给方波施工，方波是实际施工人并出面与万吉公司协调涉案工程的相关纠纷。雅顺公司在庭审中自认未与方波签订劳动合同，方波不具备工程施工资质，其与雅顺公司之间无论是挂靠关系还是转包关系，均违反相关法律规定，案涉施工合同应认定为无效。2.一审法院认定万吉公司自2016年9月起实际占有、使用案涉工程（含大、小车间等）的观察性使用构成擅自使用这一基本事实不清。因雅顺公司严重延误工期构成违约，给万吉公司造成重大经营损失，万吉公司根据双方在《关于遂宁万吉科技有限公司厂房建设协商纪要》第4条均认可的由万吉公司”观察性使用”案涉工程的约定，按照安居区政府招商引资的相关约定，在双方未就竣工验收达成一致意见和项目未经验收通过的情况下，为及时投产以享受政策优惠，于2016年9月将部分设备搬入小车间并自行完成地面平整塑化等工作，主观上是为防止损失进一步扩大的止损行为，并不代表对雅顺公司工程质量的认可，客观上不构成”擅自使用”。小车间仅安装了部分设备，但未生产使用，大车间未安装任何设备，仅让他人堆放了占约五分之一面积的油漆，雅顺公司也未提交证据证明万吉公司就全部工程擅自使用，万吉公司擅自使用的法律效果仅及于免除雅顺公司就擅自使用部分的质量瑕疵责任，不能视为对雅顺公司工程未完工、工期延期的违约责任的免除，雅顺公司仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。3.假设案涉施工合同有效，雅顺公司未按合同约定按时完工，构成违约，应当承担违约责任。工程没有完工，雅顺公司至今未实施合同约定的厂区围墙、大门、绿化、水池、门卫室、配电房的施工内容；工程存在施工质量和资料不齐的问题，在2016年8月23日达成未实施施工项目”承建方后续施工”的共识后，同年8月28日进行了其余已完项目的内部初验，万吉公司于2017年2月7日发出《关于厂房钢结构建设验收的催告函》，要求施工方就上述初验提出的问题予以答复，但雅顺公司至今未整改；至2017年4月10日前，双方从未达成终止项目施工的共识，也未办理交工手续或退场手续，故在协商纪要中双方才达成雅顺公司于2017年4月11日上午10时终止项目所有建设内容的施工，不再对该项目进行施工以及双方锁定现场后，承建方自动退场，现场交由发包方观察性使用的共识，至此，从法律意义上，雅顺公司方终止施工并正式退场。4.针对案涉工程款的结算，雅顺公司并非权利人，应当驳回其诉讼请求。方波是案涉工程的实际施工人，施工合同因雅顺公司的违法转包或方波的违法挂靠而无效，雅顺公司并非争议工程款的权利人，无权向万吉公司主张工程款，该工程款应由方波与万吉公司进行结算。5.雅顺公司提交的两份《股东决议》不具有真实性和合法性，《工程尾款支付协议》不成立，不能作为结算工程款的合法依据。两份《股东决议》系方波为索要工程款纠集二十余人以限制人身自由的方式非法胁迫万吉公司股东曾义强、曾进所形成，且没有股东杨莉琼的签名，是在股东意思不自由的情况下形成，并非其真实意思表示，万吉公司也未按决议对法定代表人进行变更，故该决议对万吉公司不具有约束力。假设《股东决议》真实有效，其法律效果仅及于万吉公司和各股东，不具有对外效力，不构成万吉公司的单方允诺。《工程尾款支付协议》的主要内容为事先打印，合同价款等内容系事后手写，协议尾部也没有万吉公司法定代表人杨莉琼的签名和公司公章，曾义强签署意见的形成时间2017年1月25日即是在其被方波等人非法限制人身自由之时，不能代表万吉公司的真实意思。6.一审法院未经一方当事人申请，依职权现场勘验，未通知双方当事人或其诉讼代理人到场程序违法，形成的勘验笔录《现场走访笔录》未经当事人签名或盖章，不符合证据的法定形式，未经庭审质证，不能作为定案证据。7.2016年9月12日《说明》仅对图纸外增加工程量的价款达成共识，并非对工程总价款的计算形成合意。相反，截至2017年4月10日纪要签订前，双方仍未对工程总价结算形成共识。8.案涉工程款的结算应基于无效合同和雅顺公司庭审中自认的工程未经竣工验收终验合格等事实，依法处理。根据纪要的约定，司法鉴定应当作为双方结算的主要依据，司法鉴定确有必要并应由主张工程款的一方承担鉴定费用。9.雅顺公司逾期交付未经验收的案涉工程，其迟延交付且质量不合格的行为构成违约，应当承担违约责任，赔偿万吉公司对不合格部分另行拆除、清运、修复等直接经济损失，即四川海林司法鉴定所的鉴定结论818994元。万吉公司的反诉索赔请求具有事实和法律依据，应予支持。

雅顺公司辩称，案涉施工合同以及两份《股东决议》、《工程尾款支付协议》均真实、合法、有效，万吉公司一审反诉请求解除合同，不是请求认定合同无效或撤销合同，其既提到协商纪要又否认雅顺公司系合法主体，二者相互矛盾；万吉公司的行为已经构成擅自使用，工程质量视为合格，因工程项目质量合格，万吉公司不存在所谓损失；案涉工程已实际竣工交付，万吉公司应支付工程款；雅顺公司不存在违约行为；一审法院依职权取证符合法律规定。综上，万吉公司拒不依法依约对工程项目进行验收，但实际占有并擅自使用该工程，恶意拖欠工程款，给雅顺公司造成重大经济损失。一审法院认定事实清楚，适用法律和裁判结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

雅顺公司向一审法院起诉请求：1.判令万吉公司向雅顺公司支付工程款2557000元（不含质保金93000元）；2.万吉公司向雅顺公司支付自2016年9月1日起至全部付清剩余工程款止的利息（以2557000元为基数，按年息30%计算）；3.本案诉讼费由万吉公司承担。庭审中，雅顺公司变更诉讼请求，要求万吉公司一并支付质保金及承担鉴定费。

万吉公司向一审法院反诉请求：1.判令解除万吉公司与雅顺公司签订的《施工合同》；2.判令雅顺公司赔偿因其施工质量不合格造成的拆除、清运不合格部分建筑产生的直接损失818994元（预估金额，实际损失以最终司法鉴定结论为准）；3.判令雅顺公司赔偿因其工期耽误和阻挠施工造成的生产经营损失（实际损失以最终司法鉴定结论为准）；4.反诉诉讼费及相关费用由雅顺公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月12日，万吉公司作为发包人与雅顺公司作为承包人签订《施工合同》约定：工程名称为遂宁万吉科技项目厂房钢构；工程承包范围为厂房工程设计施工图覆盖全部内容（含红线控制区域内±0及以下建设项目），厂区绿化及外墙花岗石装饰另合同体现；合同工期为计划开工日期2015年9月12日，计划竣工日期2015年11月26日，工期总日历天数70天；签约合同价为1603111元，此报价为1、2号厂房钢结构总工程包干价，合同外的围护墙、地平、道路、围墙、防洪沟消防及官网等附属工程以报价清单方式约定包干价为1500000元；结算方式为工程项目全面完成七个工作日内，内部验收合格后付总价款的80%，剩余17%在3个月内付清，余下3%作为质保金，1年后结清，如万吉公司暂未付工程款，雅顺公司按照验收日起计算年息30%及其他约定的相关内容。万吉公司的股东之一曾义强（此时亦为该公司法定代表人）与雅顺公司委托代理人方波在施工合同上签字，双方公司签章。2015年9月12日，雅顺公司进场施工。2016年2月6日，雅顺公司以暂借款形式收到万吉公司工程款350000元。2016年8月23日，雅顺公司就部分附属工程因场地条件影响而无法施工向万吉公司报批，万吉公司同意天气转凉再施工并确认未施工部分工程价款为47363元。同日，雅顺公司确认收到万吉公司支付的工程款200000元。另查明，2015年9月以前，万吉公司将案涉项目承包给蔡红梅施工，后因故终止施工合同，但双方为支付工人劳务费问题发生纠纷。2015年10月12日（雅顺公司已进场施工）、同月28日，工程原承包人的多名工人两次到万吉公司项目施工现场向曾义强讨要工资，并发生纠纷，公安机关曾介入处理。再查明，2014年4月18日，万吉公司与四川三正建设监理有限公司签订关于汽摩仪表、线束总成生产车间《建设工程委托监理合同》，2015年4月28日签订《建设工程委托监理合同补充协议》，双方约定了包含监理费计算、支付等相关权利义务，四川三正建设监理有限公司指派罗明全为该项目现场监理工程师开展监理工作。施工中，曾义强作为万吉公司时任公司负责人及现场代表，在工程项目的绝大部分《验收备案表》、《检验记录》、《试验记录》、《工程竣工验收告知单》、《单位工程质量竣工验收记录》、《竣工验收报告》资料中签署有自己姓名，但均无落款时间。因万吉公司未向四川三正建设监理有限公司支付约定的监理费，四川三正建设监理有限公司项目监理工程师在上述资料中均无签名，公司亦无签章。该公司监理工程师仅在10张《技术、经济签证核定单》上签名，以证实雅顺公司项目中图纸外增加工程总量估核价为100000元。还查明，2016年8月底，雅顺公司书面通知万吉公司于2016年8月25日对工程项目进行竣工验收，双方及监理单位均派人到场，2016年8月29日，《（竣工验收初验记录）会议记录》”会议主要议题”列举：①墙漆料②小厂房屋顶、小厂房办公室门③大厂户（房）灯没有安、大厂房窗没有完、大厂墙瓦有缝④化粪池盖四个方面需整改的问题。《（竣工验收初验记录）会议记录》上”签到者”一栏只有万吉公司股东曾义强、曾进签名，无雅顺公司及监理公司代表签署意见、署名和签章。同日，万吉公司向雅顺公司发出《关于厂房钢构建设验收相关事项的通知》，提出验收资料准备、实物查验方面存在的问题，并提出整改建议，要求3个工作日内予以回复，雅顺公司在限期内未予回复。2016年9月12日，时任万吉公司法定代表人曾义强与雅顺公司项目经理方波共同出具《说明》，确认雅顺公司承建的项目图纸外增加工程总量估核价100000元列入合同价款。此时，雅顺公司施工项目除未施工部分外，其余工程施工部分基本完毕并退场，万吉公司在接手的小车间陆续装配汽车线束生产设备，同时进行调试生产。2016年10月，万吉公司法定代表人由曾义强变更为杨莉琼。之后，雅顺公司因催收工程款与万吉公司产生矛盾，2017年1月25日晚，雅顺公司项目负责人方波等人与万吉公司三个股东因工程款支付纠纷在安居区经信局会议室进行协商，雅顺公司项目负责人方波持落款为2016年8月30日的《工程尾款支付协议》要求万吉公司确认，万吉公司股东曾义强签署”情况属实，请现场实际负责人曾进和杨总经理审批”的意见，该协议载明工程尾款2650000元及尾款支付方式，协议无万吉公司另外两位股东曾进和杨莉琼的签名。当晚，万吉公司股东曾义强和曾进签名形成两份《股东决议》，一份《股东决议》载明：股东曾义强占公司45.5%股份，曾进占公司20%股份，一致同意暂停遂宁万吉科技有限公司法人杨莉琼一切职务，并于2017年1月25日24点以前把公司的所有相关资料、印章、银行卡等全部交付股东曾进暂时保管，待把公司的债权债务搞清楚再定。另一份《股东决议》载明：经参会股东曾义强占公司股份45.5%、曾进占公司20%股份，一致同意支付四川雅顺公司全部工程款3200000元（大写：叁佰贰拾万元整），扣除前期支付工程款550000元（大写：五十五万元整），剩余2650000元（大写：贰佰陆拾伍万元整）于2017年1月26日支付四川雅顺公司委托代理人方波。万吉公司曾义强、曾进在两份股东决议上签名，其他五个在场人作见证人在第二份股东决议上签名。2017年2月8日，万吉公司向雅顺公司发出《关于厂房钢结构建设验收的催告函》载明：我司于2016年8月29日向贵司发出遂万司（2016）4号函件（见附件），通报2016年8月28日现场查验情况，并提出了建议意见。截至目前，还未收到贵司回复及科学合理的处理意见。公司因此已停止一切现场工作，望贵司收到此函后3个工作日内给予书面回复，并出具科学合理的处理意见。2017年2月10日，雅顺公司对万吉公司提出的问题作出书面回复，载明：一、于2016年8月28日现场查验后提出的问题我方答复如下：1、隐蔽项目监理单位、甲方代表签字资料不齐，我方已积极联系监理与甲方代表，完善相关资料；保证资料我方早已经准备齐全。2、构件合格证材料与各主要材料与抽检材料检测报告已经齐备。3、地下管网工程我方严格按规范施工，后期出现任何问题我方全部负责。4、厂房地皮硬化与道路问题我方已积极处理，绝对不影响后期使用。二、对贵方提出的几条意见，我方会积极配合。2017年4月1日，曾义强以万吉公司名义，方波以雅顺公司名义共同委托四川中益司法鉴定中心对本案案涉厂房、道路及附属设施工程造价进行鉴定，2017年4月10日，该中心作出《工程造价司法鉴定意见书》（川中司鉴中心[2017]造价鉴字第04号），鉴定意见为：遂宁万吉科技有限公司厂房、道路及附属设施工程造价由三部分组成：1、遂宁万吉科技项目厂房钢构1603111元；2、清单图纸内土建包干价1500000元；3、工程量签证结算书1276***.95元；三项合计3230770.95元。但双方当事人均未提供此次鉴定产生的鉴定费依据。2017年4月5日，曾义强以万吉公司名义委托四川省衡定工程质量检测鉴定有限公司成华分公司对案涉项目的两个车间房屋”主体结构安全性、使用性鉴定、可靠性鉴定”，该公司于2017年4月24日出具《鉴定报告》，结论为：经查遂宁万吉科技有限公司生产车间一的设计图纸齐全，经检查评定，该项目主体结构施工质量符合设计图纸及设计规范，满足安全使用要求。根据《工业建筑可靠性鉴定标准》（GB50144-2008）的相关规定：遂宁万吉科技有限公司生产车间一主体结构的安全性等级综合评定为二级。在《鉴定报告》第八部分”鉴定注意事项”载明：此鉴定报告结论，属鉴定时的房屋质量现状，建议房主在以后的使用中进行检测、观测。对车间二的鉴定结论与车间一的鉴定结论一致。双方当事人均未提供此次鉴定支付鉴定费的依据。2017年4月10日，万吉公司与雅顺公司形成《关于遂宁万吉科技有限公司厂房建设协商纪要》载明：……双方并未就项目验收达成一致意见，雅顺建筑有限公司施工队伍到厂阻扰生产，导致遂宁万吉科技有限公司停产后至今无法复工…….双方为了不将损失进一步扩大，达成如下一致协议。1.2017年4月11日上午10时，终止该项目所有建设内容的施工，乙方不再对该项目进行施工，双方委托第三方司法公证，锁定现场工程量。2.双方将锁定的现场工程量资料交由第三方鉴定公司作司法鉴定，并由第三方鉴定公司根据鉴定的工程量、工程质量、合同报价清单核算工程总价。3.承建方就既定工程量向区人民法院交付合格证明材料、合法工程竣工资料。4.双方在锁定现场后，承建方自动撤场，现场交由发包方观察性使用。5.发包方不再追究承建方因建设原因导致的企业生产性损失。6.无法达成一致性意见的事项，由存在异议的一方向安居区及以上人民法院起诉……。2017年5月2日，万吉公司委托四川海林司法鉴定所对案涉1#、2#生产车间室内外地面及埋地塑料排水管道施工质量进行鉴定，该所于2017年5月8日作出鉴定结论为：按国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中相关规定，评定其施工质量等级为：不合格。万吉公司因此次鉴定支付的工作费及鉴定费为15000元。2017年10月，万吉公司将大车间约五分之一的面积部分租借给他人用于生产油漆，大车间其余部分区域闲置未使用。

一审法院认为，万吉公司与雅顺公司签订的《遂宁万吉科技有限公司厂房钢构施工合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。关于万吉公司对案涉工程是否构成擅自使用的问题。我国的《合同法》第279条、《建筑法》第***条均规定:”建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。法律、行政法规之所以强调建设工程必须经验收合格方可使用，主要考虑到建设工程在使用过程中会涉及大量不特定的对象，一旦不合格工程在使用过程中出现事故，则会造成大量的人员伤亡和财产损失，并且在使用未经竣工验收的建设工程过程中，一旦发生质量问题，责任往往难以分清，易产生纠纷。因此，发包人擅自使用建设工程是违法行为。本案中，雅顺公司于2016年8月已完成除少部分暂时无法施工的附属工程外的合同约定的其他工程项目内容，雅顺公司向万吉公司提请对案涉工程进行初验，万吉公司作为工程发包人，享有主导权，应组织工程设计、施工、监理单位参与验收，万吉公司在初验中，虽提出雅顺公司承包工程施工质量存在的问题，但该项目监理公司因万吉公司未支付双方约定的监理费，监理公司未就工程初验情况签署意见，而万吉公司与雅顺公司对初验结果也未能形成一致意见，事实上，工程建设中的各阶段所涉及的检验、检测、见证等绝大多数资料无监理公司监理记录，客观上也会因工程验收基础性资料欠缺而导致竣工验收工作流于形式，即便万吉公司单方出具验收报告也不具说服力。随后雅顺公司将建筑设备及工作人员撤离施工现场。2016年9月，万吉公司即将汽车线束生产设备安装在小车间并进行调试生产至今，厂区也由万吉公司雇请人员看守，且在2017年10月，万吉公司又将大车间五分之一区域租借给他人使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定情形来看，据此可以认定万吉公司从2016年9月起已实际占有、使用案涉工程，构成对案涉工程的擅自使用，该工程的竣工日期可确定为2016年9月30日。关于本案诉争的工程款、质保金及利息损失等款项认定的问题。从万吉公司与雅顺公司签订的《施工合同》及附件约定的签约合同价为1、2号厂房钢结构总工程包干价1603111元，合同外的围护墙、地平、道路、围墙、防洪沟消防及官网等附属工程以报价清单方式约定包干价为1500000元，双方应以此两部分包干价作为结算基础依据。2016年9月12日，时任万吉公司法定代表人曾义强与雅顺公司项目经理方波共同出具《说明》，确认雅顺公司承建的项目图纸外增加工程总量估核价100000元列入合同价款。证据交换中，雅顺公司与万吉公司均认可以此金额计入工程造价，不按照四川中益司法鉴定中心《工程造价司法鉴定意见书》中鉴定的工程量签证结算书金额1276***.95元计算，属雅顺公司放弃自己部分权利，予以准许。2016年8月23日，雅顺公司与万吉公司确认未施工部分工程价款为47363元应从工程总价款中予以扣除。因此，雅顺公司承建案涉工程的实际价款为3155748元，品迭已支付部分，万吉公司尚欠雅顺公司工程款2605748元。根据《施工合同》对工程款支付约定，工程总价的80%，即2524***8.40元应于验收合格后七日内给付，品迭已付的550000元，该部分为1974***8.40元应于2016年10月8日前支付；工程总价的17%，即536477.16元应在三个月内，即2017年1月1日前支付；3%的质保金，即94672.44元约定在一年后付清。前两笔工程款万吉公司未在截止期限付清，应承担支付资金利息的违约责任。质保金的利息应以雅顺公司向本院主张权利之日，即起诉之日起计算资金利息。《施工合同》约定质保金为内部验收合格后一年后付清，从前述确定的竣工日期为2016年9月30日，现质保期已过，万吉公司无需再保留质保金。双方约定的”如万吉公司暂未付工程款，雅顺公司按照验收日起计算年息30%”条款违反法律对利息上限的规定，超出部分不予支持，应按年中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算。关于万吉公司反诉请求应否得到支持的问题。万吉公司在工程初验后向雅顺公司提出工程存在的质量问题及整改意见，在雅顺公司既未回复，也未整改的情况下，时任万吉公司法定代表人曾义强与雅顺公司现场负责人方波于2016年9月12日共同签署《说明》，对增加工程量价款部分予以固定，并同意纳入工程总价计算工程款，从《说明》内容来看，双方即便对工程未进行验收，但达成了工程结算的意思，双方对本工程的价款已无任何异议。而对于工程质量，由于万吉公司作为发包人于当月接收并占有、使用案涉工程，作为承包人的雅顺公司即免除了除地基基础和主体工程之外的质量责任，双方的合同实际已经自行终止。同年10月，万吉公司虽因内部股东之间纠纷而变更企业的法定代表人，客观上雅顺公司就工程款结算、给付与万吉公司多次协调也未能形成一致意见，反而致使双方矛盾加深，因此，雅顺公司以工程实际终止时间为主张权利起点时间，符合法律规定，应予支持。反之，万吉公司提出解除与雅顺公司的施工合同及就道路、管网等工程质量问题提出索赔的反诉请求，理据不足，不予支持。万吉公司以雅顺公司因无故拖延工期、工人阻工致使万吉公司无法正常生产，对造成的损失要求雅顺公司予以赔偿，因未向一审法院提供充分证据予以证明，其请求不予支持。关于双方进行司法鉴定的必要性及鉴定费承担的问题。从《施工合同》及附件的约定、工程量增加的《说明》、未做工程部分的计算依据来看，雅顺公司完成工程最终价款无需通过双方造价鉴定即可得出，该笔鉴定费用不属于诉讼必然产生费用，应由委托人自行承担；曾义强以万吉公司名义委托四川省衡定工程质量检测鉴定有限公司成华分公司对案涉项目的两个车间房屋”主体结构安全性、使用性鉴定、可靠性鉴定”因未提供鉴定费票据，本案不作处理。万吉公司委托四川海林司法鉴定所对案涉工程的道路、管网工程质量所作的鉴定，因万吉公司的反诉请求未获一审法院支持，该笔鉴定费由万吉公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第（一）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：”一、遂宁万吉科技有限公司于本判决生效后十日内向四川雅顺建筑工程有限公司支付工程款2605748元及利息（利息：1.以1974***8.40元为基数，从2016年10月8日起至本判决确定的支付之日止；2.以536477.16元为基数，从2017年1月1日起至本判决确定的支付之日止；3.以94672.44元为基数，从2017年4月6日起至本判决确定的支付之日止。利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算）；二、驳回遂宁万吉科技有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27256元，反诉费11989.94元，合计39245.94元，由遂宁万吉科技有限公司承担。因鉴定在四川海林司法鉴定所产生的工作费、鉴定费15000元，由遂宁万吉科技有限公司承担”。

本院二审期间，上诉人万吉公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.曾进《说明》，用以证明曾进受胁迫签订股东协议，该协议并非其真实意思表示；2.曾义强《说明》，用以证明曾义强签署《工程尾款支付协议》只代表其本人意见，不代表公司法定代表人和其他股东的意见，2016年8月29日、9月12日形成《（竣工验收初验记录）会议记录》及《说明》之时，工程并未结束。本院组织当事人进行了质证，雅顺公司认为，曾进、曾义强均是万吉公司股东，其作为证人未出庭作证，对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：曾进未按法律规定出庭作证，曾义强一审中已作为证人出庭作证，对证1、证2不予采信。另查明，案涉工程包含大车间和小车间各一间，除此之外，万吉公司再无其他生产经营场所。其中，大车间有约五分之一的面积部分由万吉公司用于案外人堆放油漆。万吉公司至今未对案涉工程进行拆除。经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、万吉公司与雅顺公司签订的《施工合同》是否有效；二、万吉公司是否对案涉工程实际占有并擅自使用；三、雅顺公司是否有权向万吉公司主张工程款，案涉工程的工程总造价应如何计算；四、雅顺公司是否应赔偿万吉公司因施工质量不合格造成的拆除、清运不合格部分建筑产生的直接损失818994元及因工程耽误和阻挠施工造成的生产经营损失；五、一审程序是否合法。

关于争议焦点一，2015年9月12日，发包人万吉公司与承包人雅顺公司签订《施工合同》，雅顺公司”委托代理人”一栏签署为方波。万吉公司上诉认为该合同因系实际施工人万波借用雅顺公司资质签订而无效，但未提供任何证据证明其抗辩主张，案涉《施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，万吉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，雅顺公司依据合同约定的承包范围对案涉厂房钢构工程实施了建设施工，尽管其与万吉公司针对该工程的竣工验收事宜以书面通知的方式进行了相互沟通，但双方未实际对案涉工程进行竣工验收。根据已查明的案件事实，万吉公司仅存在案涉的大、小两个车间作为生产场地，通过其在举示的2017年4月10日《关于遂宁万吉科技有限公司厂房建设协商纪要》中”截止目前，厂房建设施工基本完成……雅顺建筑有限公司施工队伍到厂阻扰生产，导致遂宁万吉科技有限公司停产后至今无法复工……”的内容陈述可知，万吉公司在纪要形成前已使用案涉工程进行生产经营。结合雅顺公司申请的万吉公司原法定代表人、股东曾义强一审出庭所作的”小车间在2016年9月前进场安装、调试，设备陆陆续续入场投入使用；调试完毕后，万吉公司接有订单并自行组织生产”和雅顺公司现场技术人员罗东出庭所作的”万吉公司大约2016年6月初使用厂房”的证人证言；监理工程师罗明全、罗明生分别在一审法院依职权对其进行询问、调查时笔录中所作的”工程在初验前完工了，可以验收”、”万吉公司已接收厂房并进行生产活动，雅顺公司在初验前已退场，万吉公司已进场并安装了部分设备，也进行一定的生产”的陈述意见以及一审法院现场走访笔录、照片，再综合万吉公司在一、二审中对于在小车间安装设备、该公司股东曾进的熟人在大车间堆放油漆以及其为及时投产以享受政策优惠，在双方未就竣工验收达成一致意见和项目未经验收通过的情况下，于2016年9月将部分设备搬入小车间并自行完成地面平整塑化工作等事实的自述，可以认定案涉工程虽未经竣工验收，但处于万吉公司的控制范围，万吉公司对该工程实际占有并构成擅自使用。万吉公司未提供确实充分的证据佐证其抗辩主张，上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三，如前所述，案涉《施工合同》由万吉公司与雅顺公司签订，该合同系双方真实意思表示，属于有效合同。根据合同相对性原则和《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，雅顺公司作为承包人是工程款的合法请求权人，有权向发包人万吉公司主张工程款。关于工程总价款，现有证据表明，根据《施工合同》及其附件（报价清单）内容，案涉工程包含厂房钢构包干价1603111元和清单图纸内土建包干价1500000元两部分。此外，万吉公司与雅顺公司就项目图纸外增加的工程价款100000元列入工程总造价计算已达成共识，万吉公司对于2016年8月23日送批件确认的包含厂区伸缩门、硬化地坪、绿化、景观水池、配电房基础在内雅顺公司未施工部分的工程价款47363元亦不持异议，该笔款项应从工程总造价中予以扣减。一审法院据此确定案涉工程总造价为3155748元（1603111+1500000

+100000－47363）具有事实依据，并无不当。万吉公司认为一审法院将《工程尾款支付协议》和《股东决议》作为工程款的结算依据，该上诉理由与查明的上述事实不符，不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点四，本案中，万吉公司在案涉工程未经竣工验收的情况下擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即可视为其对建筑工程质量予以认可或者自愿承担工程质量不合格的质量责任，故对万吉公司以使用部分质量不合格为由进行的权利主张应不予支持，且其主张直接损失818994元所依据的拆除、清运事实尚未发生，该项主张亦缺乏事实依据和法律依据，不能成立。万吉公司要求雅顺公司赔偿因其工期耽误和阻扰施工造成的生产经营损失，但未提供确实充分的证据予以证明，其上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点五，根据法律规定，人民法院享有依法收集和调取证据的权力，应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。人民法院对涉案现场进行走访查看，是为了解案情、查清事实所作的必要工作，《现场走访笔录》系法官对自己在现场走访、查看过程中，耳闻目睹整个经过所进行的文字记录，以其记载的内容发挥证据的效力，未违反法律的强制性规定。一审法院在庭审中已组织质证，一审程序合法。万吉公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，遂宁万吉科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费33250.97元，由遂宁万吉科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓***

审判员　　姚梓佳

审判员　　魏　星

二〇一八年七月十九日

书记员　　周斯云