某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终2287号

上诉人（原审原告）：**，男，1990年8月7日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：黄自睿，湖南华章律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月22日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：刘东红，娄底市娄星区经纬法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南娄湘电力建设有限公司。住所地：湖南省湘乡市经济开发区大将北路028号。

法定代表人：罗忠泽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭盼盼，女，1990年12月28日出生，汉族，居民，住湖南省桑植县，该公司文员。

上诉人**因与被上诉人***、湖南娄湘电力建设有限公司（简称湖南娄湘公司）合同纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2021）湘1382民初2892号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销湖南省涟源市人民法院(2021)湘1382民初2892号民事判决,依法改判支持上诉人**在一审的诉讼请求;2.本案全部诉讼费用由被上诉人***承担。事实和理由：一审法院认为上诉人**提交的证据不能证明其实际工作的天数,以及不能证明合作事项的盈亏情况,上诉人**应当承担举证不能的后果,故驳回上诉人**的诉讼请求是错误的。上诉人**与被上诉人***于2018年9月18日签订了《合作协议》约定由被上诉人***提供工器具、车辆使用、工地所有开支,上诉人**负责工地现场施工、人员配备、保质保量完成工程任务等,《合作协议》还明确约定了在扣除工地开支、人员工资等费用后的利润按被上诉人***6:上诉人**4的比例分配，但不包括工器具、车辆费用。如工程亏损,必须保证上诉人**350元/天工资。本案中双方签订的《合作协议》合法有效,当事人应当按照协议来履行双方权利义务,该工程项目双方是否盈亏不影响上诉人**向被上诉人***主张350元/天工资的诉讼请求。上诉人**提交两位工友的证人证言、排工本以及被上诉人***认可双方合作的事实,能够证明其与被上诉人***合作期间工作161天,应当予以认可。综上所述,一审法院认定《合作协议》系双方真实意思表示,双方之间存在的是个人合伙关系,那么上诉人**根据《合作协议》第4条的约定向被上诉人***主张支付劳务报酬有事实、法律依据,应当予以支持。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。***并未拖欠上诉人**的工资，反而是上诉人**应当赔偿***的损失10000多元。故请求二审依法驳回上诉人**的无理诉求。

湖南娄湘公司辩称，请求驳回上诉人**的全部上诉请求，维持一审判决。

**向一审法院起诉请求：1、请求判令被告***偿付原告劳务报酬36350元；2、请求判令被告湖南娄湘公司对被告***第一项的给付义务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月1日，被告湖南娄湘公司与国网湖南省代理有限公司沅陵供电分公司签订《湖南省电力建设工程施工合同》，约定由被告湖南娄湘公司承建湖南怀化沅陵县供电公司明细口镇梓木坪村中低压配电网改造等工程。该工程包含“朱红溪台区”的电力安装。2018年9月18日，被告***与原告**签订《合作协议》，约定由原告**负责朱红溪台区的施工，并约定在扣除工地开支、人员工资等费用后的利润按6:4的比例，分配给被告***、**；如工程亏损，被告***保证原告**每天350元的工资；工程的结算由原告**负责。由于被告***带人完成了“朱红溪台区”的一些工程项目，被告湖南娄湘公司向***支付了款项，但被告湖南娄湘公司是否支付全部款项，与被告***存在争议。原告**带领了一些人员在“朱红溪台区”施工，被告支付了原告**以外的其余人员工资，向原告**也支付了20000元。由于被告***与被告湖南娄湘公司对工程的结算、款项的支付存在争议，也未与原告**就合作的事项进行结算，而与原告**发生争议。2021年8月3日，原告**向法院起诉。

一审法院认为，原告**与被告***签订《合作协议》，约定了利润分配比例，双方成立的实际是个人合伙的法律关系，原告**应当就合伙事务与被告***进行结算后，根据结算情况才能确定利润的分配。虽然在该《合作协议》中，合同双方约定如工程亏损，被告***保证原告**每天的工资350元，但原告**提供的两位证人并不能完全证明原告**实际工作的天数，其提供的个人笔记本所记载内容属于原告**本人的陈述，没有其他人的签字认可，原告**也未能提供证据证明合作事项的盈亏情况。根据法律规定，当事人对自己的主张有义务提供证据证明，现原告**对自己的主张没有提供相应的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告**的诉讼请求。本案受理费708元，减半收取354元，由原告**负担。

本院二审期间，被上诉人***围绕上诉请求依法向本院提交证据1份，即**出工天数记录复印件1份。拟证明**实际出工天数为97.5天的事实。并称其妻刘海华于2019年1月3日向**微信支付工资2388元。

上诉人**质证认为，对其三性无异议，但对具体天数有异议，该天数起算时间是从2018年9月19日，也就是签订合作协议的第二天，但实际到工时间是2018年8月24日。并称被上诉人***之妻刘海华于2019年1月3日微信支付的2388元是借支款不是工资款。

被上诉人湖南娄湘公司质证认为，无异议。

上诉人**、被上诉人湖南娄湘公司未向本院提交新证据。

对于二审期间被上诉人***向本院所提交的证据，本院根据查明的事实予以综合认定。

二审审理查明，上诉人**自2018年8月24日至2018年12月15日实际出工天数为97.5天；上诉人**自行记录2018年8月24日至2019年2月1日共计161天。2019年1月3日，被上诉人***之妻刘海华向上诉人**微信支付2388元工资。对一审判决认定的其他案件事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点：上诉人**在工地上工作具体天数应当是161天还是97.5天，被上诉人***是否应当支付上诉人**出勤工资。经查，2018年7月1日，被上诉人湖南娄湘公司与国网湖南省代理有限公司沅陵供电分公司签订《湖南省电力建设工程施工合同》后，将其承建的湖南怀化沅陵县供电公司明细口镇梓木坪村中低压配电网改造等工程中“朱红溪台区”的电力安装工程，交由被上诉人***施工。2018年9月18日，被上诉人***与上诉人**签订《合作协议》约定，在扣除工地开支、人员工资等费用后的利润按6:4的比例分配给被上诉人***、上诉人**；如工程亏损，被上诉人***保证上诉人**每天350元的工资。因此，上诉人**与被上诉人***的结算有按利润6:4的比例分成和每天固定工资350元的两种分配形式。现因双方纠纷，上诉人**与被上诉人***未清算利润，上诉人**选择按每天固定工资350元的分配形式主张权利符合双方合同约定，应当予以支持。上诉人**自行记录其2018年8月24日至2019年2月1日出勤161天，被上诉人***在二审举证自认上诉人**自2018年8月24日至2018年12月15日实际出勤天数为97.5天，构成对对方主张的案件事实上的法律自认，本院予以采信。故上诉人**应得工资为34125元（97.5天×350元/天），其中被上诉人***向上诉人**已共计支付20000元，且被上诉人***之妻刘海华于2019年1月3日向上诉人**微信支付2388元，被上诉人***还应向上诉人**支付11737元。上诉人**称被上诉人***之妻刘海华于2019年1月3日微信支付的2388元是借支款不是工资款，未提交证据佐证，本院不予支持。一审判决驳回**的全部诉讼请求不当，本院予以纠正。湖南娄湘公司不是案涉《合作协议》的相对方，也无证据证明其拖欠案涉工程款，故对上诉人**诉请由湖南娄湘公司承担连带责任的主张，本院不予支持。被上诉人***辩称上诉人**应当赔偿其损失10000多元，未提交相应证据证明，也未在一审程序中提出反诉，且经二审调解双方不能协商一致，故本院对此不予审理。

综上所述，**的上诉请求部分成立，应予部分支持；依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省涟源市人民法院（2021）湘1382民初2892号民事判决；

二、由被上诉人***在本判决生效之日起十日内支付上诉人**工资11737元；

三、驳回上诉人**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费708元，减半收取354元，由上诉人**负担234元，被上诉人***负担120元；二审案件受理费708元，由上诉人**负担478元，被上诉人***负担230元。

本判决为终审判决。

审判长　　王旺山

审判员　　蒋国保

审判员　　王芝芝

二〇二二年一月二十六日

书记员　　谢　龙

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。