***、赵坤盛等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终4614号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月10日出生，白族，现住云南省昆明市五华区教场西路12号。

上诉人（原审原告）：赵坤盛，男，1964年3月28日出生，白族，现住云南省昆明市思源路1号3-2-601号。

二上诉人共同委托的诉讼代理人：李晓莉，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：剑川奎星古建筑园林工程有限公司。住所地：云南省大理白族自治州剑川县甸南镇合江村39号。

法定代表人：杨剑安，经理。

委托诉讼代理人：杨增岳，男，该公司员工，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王国振，云南协和律师事务所律师，一般授权代理。

上诉人（原审被告）：绿宝景观建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道926号中洋大厦23楼。

法定代表人：罗佳，执行董事。

委托诉讼代理人：余科，云南盛天律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***、赵坤盛与上诉人剑川奎星古建筑园林工程有限公司（以下简称“奎星公司”）、绿宝景观建设集团有限公司（以下简称“绿宝公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初4438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***、赵坤盛及其二人共同委托的诉讼代理人李晓莉，上诉人奎星公司委托的诉讼代理人杨增岳、王国振，上诉人绿宝公司委托的诉讼代理人余科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***、赵坤盛上诉请求：撤销一审判决，改判支持***、赵坤盛一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由奎星公司、绿宝公司负担。主要事实和理由：一审判决认定***、赵坤盛与奎星公司签订的《专业工程分包协议》无效的同时，又根据该无效的分包协议认定***、赵坤盛应支付53000元的违约金错误。实际上，工期延误并不是上诉人的原因，工程涉及到油漆、彩绘的部分是奎星公司找第三人完成的，油漆、彩绘是工程的最后一道工序，就算工期延误也与上诉人无关。

针对***、赵坤盛的上诉，奎星公司、绿宝公司辩称，***、赵坤盛的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。

上诉人奎星公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、赵坤盛一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由***、赵坤盛负担。主要事实和理由：一、一审判决将***、赵坤盛提交的《文庙工地2016年已结账目》《昆明文庙工地账本支出记录》作为认定奎星公司与***、赵坤盛之间的结算依据错误。从两份材料的名称上看，属于***、赵坤盛的记账本而非工程结算单，从内容来看，无法反映施工分项、细项以及对应工程款，不具备工程结算单的形式要件和实质内容。涉案工程已经明确了包干价，工程量也没有增加，双方不存在另行结算的问题，涉案工程只存在减少的部分，用合同包干价900万元减去***、赵坤盛未施工部分的工程造价即可计算出***、赵坤盛所施工工程的价款。对于***、赵坤盛未施工部分工程的造价，奎星公司已经申请鉴定，一审法院却不予准许，导致判决错误。二、***、赵坤盛提交的《文庙工地2016年已结账目》中突出的问题表现为：1.***、赵坤盛2016年7月至2018年1月期间单方面向他人借高利贷支付的利息共计510500元，该款与奎星公司无关，从借款时间来看也不属于工程垫资款利息，即使属于垫资利息奎星公司也不应支付。2.清运渣土费211208元，这个工作是奎星公司找案外人来做的，费用已经由奎星公司支付，不应向***、赵坤盛支付。3.车旅费、招待费、炊事员工资、生活费均与涉案工程无关，奎星公司不应支付。事实上，奎星公司在账本上签字的行为仅是应绿宝公司上报产值便于拨款的要求而为，从签字的内容来看也仅是证明作用，而非工程结算。三、根据奎星公司提供的《昆明市竣工验收备案证明书》，涉案工程的竣工日期为2018年11月16日，***、赵坤盛工期延误613天，一审判决以***、赵坤盛提交的“工程竣工标志牌”认定工期延误天数为53天错误。四、一审判决以***、赵坤盛没有施工资质为由认定其二人与奎星公司签订的工程分包合同无效错误。赵坤盛具有文物保护工程施工职业资格证书、建筑专业助理工程师资格证书及建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书，具备施工能力。五、一审法院遗漏了应当依法参加诉讼的第三人龙萍，程序违法。六、一审判决对***、赵坤盛违规施工、拒绝返工导致发包人不与绿宝公司、奎星公司结算工程尾款的抗辩未予处理错误。

针对奎星公司的上诉，***、赵坤盛辩称，奎星公司的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。

针对奎星公司的上诉，绿宝公司辩称，同意奎星公司的上诉意见。

上诉人绿宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、赵坤盛一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由***、赵坤盛负担。主要事实和理由：绿宝公司已经足额向奎星公司支付了工程款，本案中没有证据显示***、赵坤盛与奎星公司进行过工程量最终确定和结算，一审判决根据***、赵坤盛提交的《文庙工地2016年已结账目》《昆明文庙工地账本支出记录》来认定工程款，造成***、赵坤盛未施工的强弱电、地面地幔砖、阶条石等项目都认定在了应付工程款中。

针对绿宝公司的上诉，***、赵坤盛辩称，绿宝公司的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。

针对绿宝公司的上诉，奎星公司辩称，绿宝公司的工程款支付给了案外人龙萍，奎星公司仅从龙萍处领取了900多万元，本案遗漏必要诉讼参与人。

***、赵坤盛向一审法院起诉请求：1.判决第一被告支付二原告工程欠款本金人民币2143786.30元；2.判决由第一被告以工程欠款本金人民币2143786.30元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，向二原告支付自2019年1月29日起至工程欠款实际还清之日止产生的利息（利息暂自2019年1月29日起算至2020年4月29日为126938.58元）；3.判决由第二被告在第一被告欠付工程款范围内对二原告承担赔偿责任；4.本案诉讼费由二被告承担。

一审法院经审理确认以下事实：2015年5月5日，两被告签订了《专业工程分包协议》，约定被告绿宝公司将其承包位于昆明市人民中路92-98号的昆明文庙恢复性修建项目一期建设-移交（ＢＴ）项目分包给被告奎星公司，承包方式为包工包料，合同暂估价为1500万元；施工总工期为480日历天，具体的开工日期以建设方签发的开工令为准计算。2015年11月23日，被告奎星公司与原告***、赵坤盛签订了《专业工程分包协议》，约定被告奎星公司将自己与被告绿宝公司承包的上述工程转包原告***、赵坤盛。承包方式：900万元一次性包死。合同依据及附件为总承包合同、施工图及材料量清单。施工总工期：460日历天，具体开工日期以建设方签发的开工令为准计算。其中约定：“油饰为单批灰、彩绘为一般彩绘，如果用矿物颜料和一麻五灰，单价重新计价”。但在合同附件中的材料量清单上报价为8855400元，油漆、彩绘单独结算，不进入总价。合同签订后，原告即组织进场施工。在2016年10月份，因原告未能提出合同项目中的“昆明文庙大成殿、大成门彩画和油饰地丈施工方案”及被告奎星公司向建设方提交了《昆明文庙大成殿、大成门彩画和油饰方案》，被建设方否定后。鉴于昆明市文化馆及专家等审查评定要求，被告向建设方推荐了第三方山西省古建筑集团佛如工程有限公司关于对大成殿、大成门的“一麻五灰、矿磁粉工序”修复工程及油饰、彩绘工程施工方案并获得通过。2016年11月15日，被告奎星公司董事长杨增岳与山西省古建筑集团佛如工程有限公司签订了《昆明文庙大成殿、大成门古建筑地丈油饰、彩绘专业分包施工合同》，合同约定工程总造价为186万元。该公司于2016年11月20日进场施工，之后修复完成。2018年11月16日，本案涉案工程竣工验收完成。2019年1月29日被告方工程负责人杨增岳签字确认了一份文庙工地2016年已结账目和一份昆明文庙工地账本支出记录结算的金额共计为9067796.3元，且该结算的项目中没有大成门、大成殿的油漆、彩绘项目。在原告施工期间，原告先后从被告处领取工程款项6924010元。另据查明，虽然原告分包工程竣工验收文件上显示的竣工日期为2018年11月16日，但是在本市的文庙现场处有关管理部门作出的“工程竣工标志牌”上标注的昆明文庙恢复性修建项目一期项目开工时间：2015年10月30日，竣工时间：2017年5月5日，符合原告所述工程完工时间的事实，故一审法院确认原告本项工程的竣工日期为2017年5月5日。故整个工程的施工工期为513天，原告超过合同约定工期53天。

一审法院认为：原告***、赵坤盛与被告剑川奎星古建筑园林工程有限公司签订的《专项工程分包协议》因原告没有相关资质而导致合同无效。但鉴于涉案工程已经竣工、验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然双方合同约定的工程包干价为900万元，但是双方签订的《专业工程分包协议》第十三条第一款约定：本工程为包干单价，如有增加工程量按实结算，最终结算价以建设方审定为准。本案中双方当事人虽然未进行结算，但根据2019年1月29日被告方工程负责人杨增岳签字确认了一份文庙工地2016年已结账目和一份昆明文庙工地账本支出记录结算的金额共计为9067796.3元，且该结算的项目中没有大成门、大成殿的油漆、彩绘项目。故一审法院认定原告所做工程不含大成门、大成殿的油漆、彩绘的最终工程造价为9067796.3元，扣除被告奎星公司已经支付的6924010元，被告奎星公司还应向原告支付工程价款2143786.3元及该款项所产生的利息；对被告奎星公司对原告个别项目可能存在质量不符合要求的辩解，因被告并未提出项目重做或返工的具体损失、鉴定和费用依据，故一审法院不予支持；对被告奎星公司辩称原告超期完工，应当按合同支付违约金的辩解，根据建设单位确定的竣工时间计算，原告的超期天数为53天，按照合同约定的1000元一天计算，违约金为53000元，故扣除原告应当承担的违约金，被告最终还应向原告支付2090786.3元及自欠付款项所产生的利息。对原告要求被告绿宝景观建设集团有限公司承担赔偿责任的请求，因被告绿宝公司是工程的总承包方且将工程转包给奎星公司，也未将工程款项支付给被告奎星公司，故一审法院对原告的诉讼请求予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告剑川奎星古建筑园林工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***、赵坤盛支付工程款2090786.3元，并承担该款自2019年1月29日起至款项实际清偿之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告绿宝景观建设集团有限公司对被告剑川奎星古建筑园林工程有限公司的上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告***、赵坤盛的其他诉讼请求。案件受理费24966元由二被告承担。

二审中经询问各方当事人对一审判决确认事实的意见，***、赵坤盛不认可奎星公司另行找案外人对昆明文庙大成殿、大成门古建筑地丈油饰、彩绘工程进行施工的事实，绿宝公司及奎星公司对一审判决确认的竣工时间不予认可，各方当事人对一审判决确认的其他无异议。本院对一审判决确认的各方当事人均无异议的事实予以确认。对于大成殿、大成门古建筑地丈油饰、彩绘工程，***、赵坤盛明确表示其未进行施工，奎星公司提交的证据足以证实其将该部分工程交由案外人施工的事实，***、赵坤盛对此所提异议不成立，本院不予支持。对于奎星公司及绿宝公司所提异议，本院将在说理部分予以阐述。

二审另查明：2015年10月14日，绿宝公司与案外人昆明产业开发投资有限责任公司（以下简称“产业公司”）签订《昆明文庙恢复性修建项目建设工程施工合同》（合同编号：昆产投2015投字005-1号），约定由产业公司将昆明文庙恢复性修建项目一期工程（包括但不限于大成殿、大成门主体工程及附属设施）主体工程、绿化工程及附属工程项目交由绿宝公司建设，由产业公司支付相应回购款。2017年3月13日，产业公司与绿宝公司签订《补充协议》，约定终止《建设—移交（BT）项目融资建设合同》（合同编号：昆产投2015投字005号），不再履行《建设工程施工合同》中所有与工程项目融资、回购等相关条款的约定，变更建设方式为：绿宝公司负责项目的施工总承包工作，工程完工通过竣工验收。产业公司按约定支付工程款后，无需向绿宝公司支付任何投资回报。2017年3月13日，产业公司与绿宝公司签订《工程质量保修书》，约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。

综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、***、赵坤盛与奎星公司于2015年11月23日签订的《专项工程分包协议》是否有效？***、赵坤盛是否应向奎星公司支付逾期完工违约金？二、奎星公司应支付给***、赵坤盛的工程款数额是多少？三、奎星公司是否应向***、赵坤盛支付欠付工程款利息？利息应如何计算？四、绿宝公司在本案中是否应承担责任？

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。

针对第一个争议焦点，首先，绿宝公司与产业公司签订《昆明文庙恢复性修建项目建设工程施工合同》后，又签订了《补充协议》，对承包方式进行变更，最终确定由产业公司将昆明文庙恢复性修建项目一期工程项目发包给绿宝公司进行施工，产业公司与绿宝公司之间系建设工程施工合同关系，产业公司系发包人，绿宝公司系承包人。绿宝公司承接工程后，与奎星公司签订《专业工程分包协议》（以下简称“《协议一》”），将工程转包给奎星公司施工，绿宝公司与奎星公司之间系建设工程转包合同关系。此后，奎星公司与***、赵坤盛签订《专业工程分包协议》，约定奎星公司将昆明文庙恢复性修建项目一期工程的大成殿、大成门及附属设施主体工程（包括土建工程、仿古建筑工程以及油漆彩绘等）发包给***、赵坤盛施工，奎星公司与***、赵坤盛建立了建设工程分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因***、赵坤盛系无建筑施工企业资质的自然人，故奎星公司与***、赵坤盛签订的《专业工程分包协议》因违反法律的禁止性规定而无效。奎星公司主张赵坤盛个人具有专业施工资格证，《专业工程分包协议》系合法有效合同的主张缺乏法律依据，本院不予支持。其次，因《专业工程分包协议》无效，该合同关于逾期完工违约金的约定亦无效，奎星公司对***、赵坤盛主张逾期完工违约金缺乏依据，本院不予支持，一审判决对此处理有误，本院予以纠正。如奎星公司认为***、赵坤盛在施工过程中存在过错给其造成损失，奎星公司可另案主张权利。

针对第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工验收合格，***、赵坤盛有权要求奎星公司支付工程款。首先，对于***、赵坤盛所完成工程的价款应如何确定的问题，《专业工程分包协议》约定工程为包干单价，如有增加工程量按实结算，最终结算价以建设方审定为准。***、赵坤盛提交了《文庙工地2016年已结账目》，其上有奎星公司代表杨增岳签字确认“情况属实”。本院认为，该证据抬头注明系“文庙工地2016年已结账目”，表明是对***、赵坤盛所施工工程的结算，而杨增岳签字确认的行为表明奎星公司认可***、赵坤盛在账目清单上所列出的各项费用，即从该证据的名称及内容来看，是奎星公司对***、赵坤盛所施工工程所做结算，该结算对奎星公司具有法律约束力，奎星公司应当按照所结算的费用支付工程款9067796.30元。奎星公司关于双方未作结算、其上载明的欠款利息、炊事员工资、生活费与涉案工程无关以及渣土清运系奎星公司自行找人施工，前述费用不应向***、赵坤盛支付的上诉主张与查明的案件事实相悖，本院不予支持。其次，扣除奎星公司已经支付的6924010元，奎星公司还应向***、赵坤盛支付工程欠款2143786.30元。

针对第三个争议焦点，《专业分包协议》第十三条、第十四条约定，工程款待工程结算并取得结算报告及建设方尾款后扣除5%的质保金后一次性付清，工程缺陷责任期为24个月，质保金为最终审计建安工程费的5%，各项工程的质保期以签订的总承包合同为准。产业公司与绿宝公司签订的《工程质量保修书》约定质保期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。根据前述合同约定，工程尾款扣除质保金后应在结算后支付，本案工程质保金为453390元（9067796.30×5%）元，应当自质保期届满后返还。本案中，***、赵坤盛并未完成合同约定全部工程的施工，对其二人所施工工程，各方当事人均未提交相应竣工验收的证据，即从本案现有证据无法明确***、赵坤盛所施工工程的具体完工时间，但从***、赵坤盛提交的《工程竣工标志牌》《昆明市群众艺术馆昆明市文化馆（文庙）历史延革》以及奎星公司提交的新闻报道所载明的内容来看，昆明文庙恢复性修建项目一期工程至迟于2017年10月已经投入使用。考虑本案合同履行情况，根据公平和诚实信用原则，本院确认奎星公司向***、赵坤盛支付工程款利息计算方式为：以1690396.30元（2143786.30元－453390元）为本金，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至2019年10月31日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算；以2143786.30元本金，自2019年11月1日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。

针对第四个争议焦点，根据二审查明的案件事实，绿宝公司与***、赵坤盛之间并无合同关系，绿宝公司系承包人，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应当在欠付工程款范围内承担责任的发包人，其在本案中不应向被上诉人承担付款责任，一审判决对此处理有误，本院予以纠正。

另，绿宝公司及奎星公司上诉主张本案遗漏必要诉讼参与人龙萍，经审查，龙萍与***、赵坤盛并无合同关系，也未向***、赵坤盛支付过任何款项，其与绿宝公司、奎星公司之间的合同履行情况与本案争议无关，龙萍并非本案必要诉讼参与人，本院对绿宝公司及奎星公司的该上诉主张不予支持。对于奎星公司提出的对***、赵坤盛承包范围内其未施工工程造价进行鉴定的申请，根据前述分析评判理由，因无必要，本院不予准许。

综上所述，上诉人***、赵坤盛的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；上诉人奎星公司的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人绿宝公司的上诉请求依法成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2020）云0102民初4438号民事判决；

二、由剑川奎星古建筑园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***、赵坤盛支付工程款2143786.30元；

三、由剑川奎星古建筑园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***、赵坤盛支付以1690396.30元为本金，自2019年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至2019年10月31日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；以2143786.30元本金，自2019年11月1日起至款项付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；

四、驳回***、赵坤盛的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24966元，二审案件受理费24966元，均由上诉人剑川奎星古建筑园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　朱　欢

审判员　钱晓燕

审判员　张　霞

二〇二一年八月六日

书记员　李昱蓉