***与广西裕华建设集团有限公司、陈拔建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：苏志学，该公司经理。

原审第三人：海南耀联建筑工程有限公司，住所地海南省海口市龙华，住所地海南省海口市龙华区华海路**经贸大厦** style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 法定代表人：高亮，该公司经理。

以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：芦水水，海南信达律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）、陈拔及原审第三人杨水培、海南赛凡建筑工程劳务有限公司（以下简称赛凡公司）、海南鼎安建设工程有限公司（以下简称鼎安公司）、海南耀联建筑工程有限公司（以下简称耀联公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）琼96民终1564号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、第六、第十一项规定的情形。1.二审判决中认定陈拔以赛凡公司、耀联公司、鼎安公司的名义与***建立了事实上的建设工程施工合同关系，该认定没有任何事实依据，是错误的认定。***是与陈拔、裕华公司成立事实上的合同关系，二审判决仅仅依据三家公司与中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称中水六局）签订分包合同，派员参与现场管理，向杨水培施工队支付工资、杨水培停止施工等这些与***毫无关系的事实就认定***是与三家公司建立合同关系，显然是认定事实错误。陈拔和裕华公司私自将涉案工程转包款转给三家公司未通知***且未取得***的同意，其转款行为与***无关，对***不产生效力。杨水培进场施工是基于陈拔及其控制的公司安排，三家公司向杨水培支付的是工程进度款，而非合作分红，不能视为杨水培与三家公司是合作关系，杨水培自称与三家公司是挂靠关系。2.***是与陈拔、裕华公司成立事实上的转包合同关系。***虽然没有与陈拔签订书面合同，但其对外的洽商、交易习惯均是转包，在没有约定的情况下应按照***的交易习惯来确定合同性质，即属于转包合同。二审法院根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，认定***与三家公司之间不完全符合转包的法律特征，是事实认定错误和适用法律错误。***与三家公司之间不存在合作投资关系，***与三家公司从来没有签订任何协议，也无任何经济往来，双方不存在合作的可能。3.***与陈拔、裕华公司成立合同关系的性质是建设工程转包合同关系，该转包合同无效，陈拔、裕华公司理应向***返还1380万元，二审判决认为该1380万元款项返还须先进行结算没有任何事实及法律依据。4.二审判决认定超出了***的诉讼请求。二审判决认定“***起诉主张的事实，是以与陈拔、裕华公司达成案涉工程转包协议并向陈拔、裕华公司支付了1380万元转包费后，陈拔、裕华公司实际并未将案涉工程转包给***承包施工，而是将工程转包给了杨水培承包施工，***与杨水培签订的《合作协议》实际并未履行为由提出返还1380万元。”该认定是歪曲***起诉主张事实的结果，超出了***的起诉范围。且***并未起诉鼎安公司、耀联公司和赛凡公司返还1380万元转包费，二审法院认定双方之间需进行结算，超出了***的诉讼请求，违反了不告不理原则。综上，二审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，且超出了***的诉讼请求，依法应对本案予以再审。

裕华公司提交意见称：1.***付给裕华公司的1380万元是工程合作款，而非工程转包费。工程转包人转包工程的目的，是为了获取转包费利益，但裕华公司收到***支付的1380万元后全部付给赛凡公司、耀联公司、鼎安公司，并未从中留取分文，该事实足以证明裕华公司并无获取转包费利益的意愿，此1380万元是工程合作款，而非转包费。2.陈拔是裕华公司的代理人。陈拔受裕华公司的委托与***就工程合作事宜进行协商，裕华公司一直承认陈拔是其代理人，***以裕华公司在一审未提交书面证据而否认陈拔代理人身份没有理由。陈拔要求***将1100万元付给裕华公司，并将自己收取的280万元全部付给裕华公司的事实，充分证明其行为是代表裕华公司，而非个人行为。3.***与裕华公司的工程合作关系，已转为其与三家公司的工程合作关系。由于裕华公司无施工资质，中水六局将工程分别分包给赛凡公司、耀联公司、鼎安公司，经***同意和安排，由杨水培与该三家公司合作施工。由于裕华公司与***的工程合作关系已转为***与三家公司的工程合作关系，裕华公司将工程合作款付给三家公司就是应有之义。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。

陈拔口头辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在再审申请书所陈述的情形。二审判决没有超出***一审起诉的范围，不存在遗漏或者超出诉讼请求的情形。请求依法驳回再审申请。

赛凡公司、耀联公司、鼎安公司共同提交意见称：1.二审判决认定***与赛凡公司、耀联公司、鼎安公司之间事实上成立了建设施工合同关系，理由充分。2016年1月，中水六局中标后，原本准备将部分工程分包给裕华公司，裕华公司亦与***达成合作约定，后因裕华公司不具备分包资质，中水六局将该工程项目的一般项目工程、施工劳务及土石方工程分别分包给三家公司，裕华公司遂将收取的***的合作款1380万元转给三家公司，由***与三家公司进行合作。***在2017年2月要求补签合作协议而非转包协议的行为也证明了各方之间是合作关系，不存在转包行为。在工程施工过程中，三家公司派驻现场管理人员，出资添置办公设备，并向***的代表杨水培支付工程款、材料款、人员工资等行为，充分证明双方之间是合作关系。2.***的再审请求没有事实和法律依据。***认为生效判决的论述互相矛盾，实际上，二审判决是对***与杨水培之间的对内关系和对外关系分别进行认定，即***与杨水培之间是转包关系，对外杨水培是代表***的受托行为。杨水培带施工人员进场施工近一年，***从未提出异议，直至中水六局解除与三家公司的分包合同，把杨水培清退出场，***认为合作没有产生收益，前期合作投入有可能亏损，要求退回所谓的转包费，由此引发了本案诉讼。***提出二审判决的认定超出其诉讼请求，但二审判决是对***起诉的事实理由进行认定，不属于刘恒的诉讼请求。综上，***的再审请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。

杨水培提交意见称：1.二审判决存在***提出的认定基本事实缺乏证据证明，认定事实不清，适用法律错误，判决内容超出诉讼请求的问题，依法应当撤销。2.裕华公司、陈拔将涉案工程转包给***，***又转包给杨水培，他们之间建立的是工程转包关系，不是合作关系，一审判决对于口头协议的性质认定准确。二审判决认定陈拔以赛凡公司、耀联公司、鼎安公司的名义与***建立了事实上的建设工程施工合同关系，该认定无事实依据，缺乏证据支持，事实认定错误，应予以撤销二审判决，改判维持一审判决。裕华公司、陈拔与***之间不存在合作的基础，他们所建立的是纯粹的工程转包关系。***接受转包之后，又将该工程再次转包给杨水培，在工程施工过程中，***从未参与工程的实际施工，故***与杨水培之间不存在合作的基础和事实，他们之间名为合作，实际上所建立的是纯粹的工程转包关系。2.杨水培仅是为取得本案工程，被迫按照陈拔的要求挂靠在陈拔所控制的赛凡公司、耀联公司、鼎安公司名下进行实际施工，杨水培、***与该三家公司不存在合作关系，杨水培更不是***的受托人。陈拔将工程转包给***之后，为了控制***按时足额向其支付剩余转包费，要求***及最终接受工程转包者杨水培必须挂靠在三家公司名下进行施工。三家公司在收到中水六局支付的工程进度款后，应立即支付给杨水培，杨水培与三家公司不发生工程合作关系，三家公司向杨水培支付的是工程进度款，不是合作款项。***与杨水培之间是转包关系，不是合作关系，***没有参与工程的实际施工，也没有委托杨水培代表其负责工程实际施工。3.陈拔、裕华公司将涉案工程转包给***，***将工程再次转包给杨水培的行为均无效，陈拔、裕华公司应当向***、杨水培返还转包费1380万元。***、杨水培也从未委托裕华公司将1380万元转包费支付给三家公司。4.二审判决适用法律错误。二审判决在认定杨水培从***手里转包本案工程是转包关系，同时又认定杨水培与***之间是委托关系，故二审判决对事实的认定是自相矛盾的。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，认定基本事实缺乏证据证明，严重损害了杨水培的合法利益，请求重审本案，撤销二审判决，维持一审判决。

本院认为，本案的争议焦点是：陈拔、裕华公司是否应对***转入的1380万元承担返还责任。

首先，据已查明的事实可知，涉案工程总的承包人为中水六局。***与陈拔、裕华公司均承认曾于2016年2月就涉案工程的合作事宜进行协商并达成口头协议。尔后，***通过银行转账的方式将1380万元转入裕华公司和陈拔指定的银行账户。但实际上中水六局并未与裕华公司签订分包合同，而是与赛凡公司、鼎安公司、耀联公司分别就劳务、一般项目工程以及土石方工程签订了书面的分包合同。由于陈拔与裕华公司、赛凡公司、鼎安公司以及耀联公司都存在关联，结合裕华公司后将1380万元的款项分别转给了赛凡公司、鼎安公司和耀联公司的情形，二审判决认定最终是陈拔以赛凡公司、鼎安公司和耀联公司的名义与***建立了事实上的建设工程施工合同关系，并无不当。***主张与陈拔、裕华公司之间是转包合同关系的证据不足，本院不予支持。

其次，***与杨水培于2016年2月7日签订《合作协议》约定，***作为甲方负责以挂靠的形式，用中水六局参与涉案工程投标，并取得施工资格，同时乙方杨水培需支付***净利润共计3213万元。***能取得涉案工程的施工资格是来自于前期与陈拔、裕华公司的协商，最后通过赛凡公司、鼎安公司和耀联公司取得分包合同获得，而杨水培作为实际施工人的涉案工程来源于***的转包，杨水培先后向***支付了共计800万元。在杨水培施工的过程中，赛凡公司、鼎安公司和耀联公司均派员参与监督管理，并根据杨水培的委托对外支付工程款。在此种情况下，***关于陈拔和裕华公司将1380万元款项转给上述三家公司未通知***且未取得***同意的主张与事实不符，本院不予采纳。

第三，***在一审提交的起诉状中要求陈拔、裕华公司返还1380万元的理由是并未承接到价值约为2.14亿元的涉案工程项目，赛凡公司、鼎安公司和耀联公司与中水六局签订的分包合同的标的共计8000万元，导致杨水培与其签订的合作协议变为虚设。本案中，由于实际施工人杨水培施工的能力不足及工程质量问题，导致中水六局解除与赛凡公司、耀联公司签订的分包合同，故杨水培组织的施工队停止施工并退场。杨水培从进场施工到退场将近一年的时间里，***并未就工程量的问题提出异议。裕华公司已将收取的1380万元已转入到赛凡公司、鼎安公司和耀联公司的账户中，且与中水六局签订分包合同的也是上述三家公司。据此，二审判决未支持***请求裕华公司、陈拔返款的主张，亦无不当，并未超出***的诉讼请求。

综上，***的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　王样国

审 判 员　童　琦

审 判 员　陶永夫

二〇一九年十二月十三日

法官助理　冯　兰

书 记 员　蓝天秀

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国

民事诉讼法〉的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。