某某、山东石门建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终6750号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1970年7月21日出生，汉族，住临朐县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东石门建设工程有限公司，住所地临朐县城朐山路西首。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1969年2月19日，住临朐县，系公司职工。 原审第三人：***，男，1975年2月28日出生，汉族，住临朐县。 上诉人***因与被上诉人山东石门建设工程有限公司（以下简称石门公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2021）鲁0724民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人石门公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。原审第三人***经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销临朐县人民法院（2021）鲁0724民初1683号民事判决第一、第二判项；2.改判石门公司向***支付工程款10,000元（暂定，具体以工程造价鉴定结果计算）及逾期付款利息，利息以最终欠款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际付清之日；3.所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：山东威达项目管理有限公司《关于华茂家园4#5#住宅楼工程（主体劳务）项目的鉴定报告》（威达造价【2022】第033号）（下称鉴定报告）鉴定结论明显依据不足，一审判决不支持上诉人工程造价重新鉴定申请，事实认定错误，法律适用错误。一、合同第七条第1款约定材料用量以2003版《山东省建筑消耗量定额》为依据，该约定仅仅是计算材料用量的依据，不是计价的依据。根据《建设工程造价鉴定规范》GBT51262-20175.3.4之规定“鉴定项目合同对计价依据、计价方法没有约定的，鉴定人可向委托人提出‘参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签约时的市场价格信息进行鉴定''的建议”。该工程2018年开工时《山东省建筑消耗量定额》2016版已经开始施行，因此应采用的计价依据应该是《山东省建筑消耗量定额》2016版及2017年潍坊市价目表。而鉴定报告内鉴定依据采用“5.合同施工期间2003年消耗量定额，2016年潍坊市价目表”，明显是错误的。二、鉴定报告未将坡屋顶部分计入建筑面积错误。按照《中华人民共和国国家标准建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）3.0.3规定“形成建筑空间的坡屋顶结构净高在2.10m及以上的部分应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m及以下的部位不应计算建筑面积。”，所以，应按照工程坡屋顶实际净高状况计算面积。上诉人是包清工，闷顶面积达800平方，对该部分不计算面积实际是无偿剥夺了上诉人的劳动，于法无据。三、鉴定报告还存在对图纸会审记录46、47、49涉及工程量未计算、对签证53涉及工程量未计算的情况，不予计算于法无据。四、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定结论明显依据不足的，人民法院应予准许。据此对上诉人重新进行造价鉴定的申请应予以支持。 被上诉人石门公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告石门公司给付***工程款600,000元（暂定，根据工程造价司法鉴定结果确定最终欠付工程款数额）及逾期付款利息，利息以最终欠款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际还清之日止；2.所有诉讼费用由被告石门公司承担。 一审法院认定事实：一、涉案工程施工合同的签订及履行情况。2018年，***（承包方）与石门公司（发包方）签订《****4#5#劳务承包合同》（以下简称《劳务合同》）。约定工程名称为****4#和5#住宅楼；承包范围为设计图纸范围内的建筑和装饰工程；承包方式为发包方供应建筑安装工程的主要材料，一次包定承包方劳务费，由承包方包干使用，盈亏自负；以设计图纸和2003年山东省建筑安装工程消耗量定额为依据，发包方限额供应主要材料，承包方确认合格后方可用于工程施工；一次包定承包方的人工费、机械费、工程质量检测费、施工管理费、周转材料费、模板等耗材、利润等计：4#楼按470元/m2，5#楼按465元/m2（均按建筑面积计算）；施工用水电费由承包方负担。合同还约定了其他事项。在一审法院已审结的（2021）鲁0724民初456号***诉石门公司、***劳务合同纠纷一案中，***自述：****4、5号楼工程原由***与石门公司签订合同，后由***实际履行合同，承包人改为了***。《劳务合同》签订后，***实际履行该合同，对部分工程进行了组织施工，后中途退出施工。涉案工程已竣工验收合格并交付使用。二、***组织施工的涉案工程造价鉴定情况。诉讼中，根据***的申请，一审法院委托山东威达工程项目管理有限公司对***施工的涉案工程进行了造价鉴定。2022年5月20日，山东威达工程项目管理有限公司出具威达造价[2022]第033号鉴定报告，鉴定结果为***施工的涉案工程造价为3,264,316.57元。该造价中包含了4#楼施工用电费51,416.54元、5#楼的施工用电费54,989.28元。鉴定报告“特殊说明”中记载：1.图纸会审记录46、47描述部位图纸中有梁，体现不出变更事项，该部分签证未计算。2.图纸会审记录49车库沿街，现有图纸体现不出来，没有柱高，未计算。3.签证53数据不完整，未计算。***对该鉴定报告提出异议认为：方木、模板材、方撑木、垫木未按2016潍坊价目表进行计价；根据2003定额对闷顶层建筑面积没有进行计算，应根据包清工市场交易规则来计算闷顶层的建筑面积；合同约定2003年定额只计量不计价，鉴定机构应按国标GB/51262-2017工程造价鉴定规范进行鉴定；装饰部分施工使用了***施工主体时所建造的设施，所以装饰部分的安全文明施工费也应有***的份额，双方应进行分摊；塔吊的第三方检测费应与装饰部分进行分摊；图纸会审记录（原告证据第46、47）中增加的量没有进行计算；证据49中5号沿街楼增加的工程量未给计算；证据53中4、5号楼间车库垫层未计算。***申请对造价进行重新鉴定。石门公司对该鉴定报告提出异议认为：鉴定机构采用2016价目表缺乏依据，由此造成鉴定结论与建筑市场的实际情况出现严重背离，在正常情况下主体施工一般占到65%左右，而鉴定机构的鉴定结论分别是71.99%和72.65%，与正常情况极不相符，应当采用2011价目表；在《劳务合同》的履行过程中，水电费石门公司已实际支付，再在工程总造价中列入是不恰当的。***因鉴定支出鉴定费40,670.96元。三、***施工的涉案工程价款的支付情况。诉讼中经双方对账，***认可通过直接收取款项及石门公司代***支付17名分包人工程款的方式，共计收到石门公司工程款3,343,947.25元。石门公司对***认可的上述款项无异议。但认为还支付了33,600元，包括：2018年5月31日应付670,000元，实付667,000元，扣罚款3000元；2018年9月21日支付70,000元，***只认可收到50,000元，差额20,000元；2018年10月19日，应付150,000元，实付139,400元，扣罚款10,600元。 一审法院认为，虽由***与石门公司签订《劳务合同》，根据查明的事实，实际系由***与石门公司履行了该合同。因***无相应建设工程施工资质，该《劳务合同》为无效合同。但***施工的工程内容已经验收合格并交付使用，石门公司应向***按照工程款折价补偿。 关于***施工工程造价的问题。***对涉案鉴定报告提出异议，但有关图纸会审记录46、47、49及签证53的情况在鉴定报告中已作出说明，***也未提供足以反驳的证据，故对***的该部分辩解，不予采纳。***的其它异议，因***提供的现有证据不足以证明其异议理由，故不予采纳。***申请重新鉴定，因其提供的现有证据不足以证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的准许重新鉴定的情形，故对此不予准许。石门公司提出异议认为鉴定应当采用2011价目表，但未提供相关证据或依据，一审法院不予采纳。综合以上分析，威达造价[2022]第033号鉴定报告能够作为定案依据。根据该鉴定结果，***施工工程造价为3,264,316.57元，但双方在《劳务合同》中约定水电费由承包方即***负担，不应由石门公司向其支付，故两项电费合计106,405.82元应从鉴定确定的***施工工程造价中予以扣除。据此，***施工的涉案工程造价应为3,157,910.75元（3,264,316.57元-106,405.82元）。石门公司辩称因***中途未再履行合同，已完成工程量的结算应按认定价格的70%结算。该约定实际为违约条款，因涉案《劳务合同》为无效合同，该约定亦无效，故石门公司的该主张，一审法院不予支持。 关于石门公司已向***支付工程款的数额问题。石门公司主张的两项罚款，与本案并非同一法律关系，在***不认可的情况下，不应用其冲抵***的工程款，故对石门公司主张的两项罚款，本案中不予支持。石门公司主张2018年9月21日向***实际支付70,000元，***不予认可，石门公司提供的现有证据不足以证明石门公司实际交付了70,000元。据此，一审法院认定石门公司因涉案工程已向***支付工程款为3,343,947.25元。石门公司已向***支付的涉案工程款已超出***施工的涉案工程价款，故***要求石门公司向其支付涉案工程款及逾期付款利息的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。石门公司反诉要求***返还超付的工程款，根据查明的事实，一审法院认定***应返还的超付工程款数额为186,036.5元（3,343,947.25元-3,157,910.75元）。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。据此，石门公司在本案法庭辩论结束前增加对利息损失的诉讼请求，一审法院予以准许。在确定石门公司超付***涉案工程款后***应及时向石门公司返还，逾期应赔偿资金占用期间给石门公司造成的利息损失。***应返还的超付款项系通过在本案诉讼中进行司法鉴定予以确定，故该利息损失的起算应从鉴定报告出具之日即2022年5月20日开始。考量双方的过错程度，***以承担60%为宜。关于鉴定费的承担问题。虽涉案鉴定系***因主张工程款而申请，但石门公司在本案中要求***返还超付工程款时也需以该鉴定结果作为计算依据，且双方均有结算工程款的义务，故该鉴定费应由双方均担。扣除鉴定费后，***还应向石门公司返还的款项数额为165,701.02元（186,036.5元-20,335.48元）。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、***于本判决生效后十日内向山东石门建设工程有限公司返还款项165,701.02元，并支付逾期利息损失（以165,701.02元为基数，自2022年5月20日起至实际给付之日止，按2022年5月份全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的60%计算）；三、驳回山东石门建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9800元，减半收取计4900元，由***负担；反诉案件受理费8200元，减半收取4100元，由***负担1807元，由山东石门建设工程有限公司负担2293元。 二审中，上诉人***提交微信群聊截图一份，以证明鉴定人***、***未出庭，出庭接受询问的是联系人、负责人高秀臻。被上诉人质证称对证据的真实性无异议，一审开庭时鉴定机构的联系人、负责人高秀臻出庭接受了质询，对上诉人的疑问进行了答复，并且根据上诉人的要求进行了补充鉴定。本院对上述证据的真实性予以认可。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是案涉鉴定报告能否作为认定本案事实的依据。案涉鉴定报告系一审法院根据上诉人***的申请，委托山东威达工程项目管理有限公司所做，该公司及鉴定人员具备相应资质，其依据案涉劳务承包合同约定的2003年山东省建筑安装工程消耗量定额，以及2016年潍坊市价目表进行鉴定，并不不当。***虽主张鉴定报告未将坡屋顶部分计入建筑面积，但其未提供充分证据证明案涉坡屋顶的结构净高已达应计算建筑面积的要求，对其主张本院不予支持。关于双方争议的图纸会审记录46、47描述部位及签证53部分未计算在内的问题，鉴定报告已就不予计算在内的事由作出特殊说明，符合法律规定，鉴定机构项目负责人亦出庭接受了当事人质询和提问，并回答了相关问题，综合以上分析，一审认定威达造价[2022]第033号鉴定报告能够作为定案依据，并无不当。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3614元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　波 审判员　　*** 二〇二二年九月十四日 书记员　　***