***、惠州市**科技有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤13民终8235号 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1985年4月29日出生，住河南省滑县。 被上诉人（原审原告）：惠州市**科技有限公司，住所地惠州市惠城区望江下寮小组新发路49号-1一楼，统一社会信用代码91441302MA55RFQG5W。 原审被告：广***建筑工程有限公司，住所地广东省廉江市廉江大道北55号主楼六层，统一社会信用代码91440881675679525Q。 法定代表人：***。 原审被告：广***建筑工程有限公司惠州分公司，住所地惠州市惠城区三环南路27号方直珑湖湾东岸花园42号楼8层01号，统一社会信用代码91441302MA55A9W54M。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人惠州市**科技有限公司、原审被告广***建筑工程有限公司、广***建筑工程有限公司惠州分公司建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2022）粤1302民初1715号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***向本院提出上诉请求：l.请求依法改判撤销一审民事判决书的第二项判项，改判上诉人无需承担本案工程款的违约金；2.请求判令本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、上诉人对于一审判决的第一项判决没有异议。涉案工程未结算的工程款共计为175650元，没有异议。但涉案工程因为存在严重的质量问题，至今未通过验收。届时相关因质量存在的问题给上诉人造成的经济损失，被上诉人应承担全部责任。二、对于一审判决的第二项判项，上诉人不予认可。上诉人并不存在违约的行为，因此，无需向被上诉人支付违约金。一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案工程款未达付款条件，上诉人不存在逾期付款的违约行为，上诉人无需支付逾期付款的违约金。l、根据双方签订的合同第三条第3.2款约定“验收合格后按实际施工面积结算，双方签署验收手续，结算依据后30天内支付总金额的85%，剩余14％款项60个工作日内付清。……”。上诉人支付工程款的前提是涉案工程经过验收，双方签署验收手续及结算依据后30天。对于涉案工程，因为被上诉人的施工不规范，存在严重的质量问题（悬浮地板收边不整齐，跑道上方有颜色不一致，水磨石地面上方胶水无法清理干净等），导致至今无法通过验收。对于此存在的质量问题，经上诉人多次催促整改，被上诉人都未整改返修，导致涉案工程无法通过验收。且双方于2021年11月4日核对涉案工程数量时，双方确认并注明了，涉案工程并未验收。因此，涉案工程款还未达到合同约定的付款条件和时间，上诉人不存在逾期付款的违约行为。请求法院驳回被上诉人的第二项诉讼请求。2、若待涉案工程经过验收后，成就付款条件时，上诉人又未按照合同约定支付涉案工程款的情况下，才应计算逾期付款的违约金。因此，根据合同约定，上诉人没有违约，一审法院判决要求上诉人承担违约责任是错误的，请求二审法院予以纠正。综上所述，涉案工程因存在质量问题未整改返修，无法通过验收。涉案工程款还未达到合同约定的付款条件和时间，上诉人不存在逾期付款的违约责任，请求贵院撤销一审判决的第二项判项，上诉人无需承担违约责任。请贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人惠州市**科技有限公司未提交书面答辩意见。 原审被告广***建筑工程有限公司、广***建筑工程有限公司惠州分公司未提交书面答辩意见。 一审原告向一审法院起诉请求：一、请求判令被告一向原告支付工程款190650元。二、请求判令被告一向原告承担违约金（以223522元为标准，每日0.5%计算至被告付清工程款之日止）。三、请求判令被告二、被告三对第一项以及第二项诉讼请求承担连带偿还责任。 一审法院认定事实：原告惠州市**科技有限公司与被告***于2021年9月19日签订了《工程承包合同》（惠城区第三幼儿园项目），该合同甲方为广***建筑工程有限公司（惠城区第三幼儿园项目），乙方为惠州市**科技有限公司，合同约定了工程“造价总计人民币为235100元。付款方式：合同签订后甲方预付款32872元给乙方订货，施工完成后10天内组织安排验收，验收合格后按实际施工面积结算，双方签署验收手续，结算依据30天内支付总金额的85%，剩余14%款项60个工作日内付清；收到预付款后根据甲方所定时间安排人员进场施工，施工周期约10-20天；在履约过程中，由于设计变更、甲方责任、气候、地面缺陷等因素所影响和延误的工期，经甲、乙双方签订认可书后工期可相应顺延，施工完成后双方进行验收结算；工程质量及验收标准按国家有关现行PVC塑胶地板、悬浮地板、EPDM跑道标准作为验收依据；违约责任：乙方要根据甲方要求，保质保量完成工期，乙方如未能按合同要求时间内施工的（非可抗力除外），逾期一天乙方应以合同总金额0.5%作为违约金支付给甲方；甲方如未能按合同要求时间内支付货款给乙方的，逾期一天甲方应以合同总金额0.5%作为违约金支付给乙方”。被告***在该份合同签名并代签了广***建筑工程有限公司，2021年8月13日原告法定代表人***收到被告***32872元。另查一，庭审查明被告***与被告广***建筑工程有限公司系发包、承包关系。该案涉工程项目实际施工为2021年9月25日,完工日为2021年10月25日，根据被告***提供的与微信名为惠州PVC胶地板-**微信聊天截图显示2021年10月9日至10日确存在下***不能工作的情况，被告***于2021年11月4日进行结算，但未验收，原因系工程不符合国家相关标准，原告目前提供了自行拍摄的照片，项目工程最后验收由惠城区教育局和住建局负责。2021年11月4日进行了结算，但未对该工程进行验收。原告称***系被告广***建筑工程有限公司惠州分公司的负责人，无提供任何事实依据。另查二，被告***主张的因原告工程不合格产生的垃圾而自行叫杂工处理花费15000元，庭后提供了2021年9月17至2021年9月22日的施工日志和2021年10月20日的工程款结算单载明2021年8至10月有PVC垃圾清理、PVC多余胶水清理、天面悬浮地板垃圾清理，并提供了转账业务回单，根据结算单和转账业务回单转账给杂工***、***、**支出费总计为27285元。被告***庭后提交了于2022年3月4日拍摄的案涉工程图片，就该图片目前显示该案涉工程确实存在一定的胶水无法清理干净和施工后后续垃圾清理的问题。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，原告惠州市**科技有限公司与被告***于2021年9月19日签订了《工程承包合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示。工程总造价合计人民币235100元，被告***已于2021年8月13转账给惠州市**科技有限公司购买材料的预付款32872元，原、被告就该预付款无异议。案涉工程项目由被告广***建筑工程有限公司将案涉工程发包给被告***，现无任何证据证明被告***具有工程的施工资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原审法院认为广***建筑工程有限公司应与***对案涉工程款承担责任，但无任何证据表明被告***系广***建筑工程有限公司惠州分公司的负责人，且案涉合同也不是以广***建筑工程有限公司惠州分公司的名义签订，故，原审法院对原告主张广***建筑工程有限公司惠州分公司对工程款和违约金承担连带责任原审法院不予认可。2021年10月25日工程完成后，2021年11月4日原告申报了工程结算单，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第二款之规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”视为原告在2021年11月4日提交了竣工验收报告给被告验收。关于被告对该结算单的数量予以核对，但在确认栏写明“未验收，卫生费未扫除”，庭后提交了国家PVC地板、塑胶跑道的施工验收国家标准和现场拍摄照片说明系因为原告的工程不合格，该项目工程最终由惠城区教育局和住建局验收，但被告并未提供任何关于验收不合格的书面证据，仅凭拍摄照片难以佐证该工程不合格，原审法院对被告未验收系因为原告工程项目不合格不予支持。关于被告主张的因该工程而产生的垃圾费用15000元，被告提供了2021年9月17至2021年9月22日的施工日志和2021年10月20日的工程款结算单载明2021年8至10月有PVC垃圾清理、PVC多余胶水清理、天面悬浮地板垃圾清理，并提供了转账业务回单，根据结算单和转账业务回单转账给杂工***、***、**支出费总计为27285元。被告***庭后提交了于2022年3月4日拍摄的案涉工程图片，就该图片目前显示该案涉工程确实存在一定的胶水无法清理干净和工程边缘不整齐容易产生材料碎屑的问题。原审法院依据公平原则，合理确定双方的权利和义务，对被告主张的因案涉工程产生垃圾费用15000元予以支持。该费用在被告应支付的工程款扣除。关于原告请求被告向原告承担的违约金，双方签订合同约定“甲方如未能按合同要求时间内支付货款给乙方的，逾期一天甲方应以合同总金额0.5%作为违约金支付给乙方”，以合同总金额0.5%作为违约金明显超过了全国银行间同业拆借中心公布一年期的贷款市场报价利率（LPR）四倍以上，为维护交易市场的稳定，原审法院将本案违约金额予以调整为全国银行间同业拆借中心公布一年期的贷款市场报价利息（LPR），但应当以总价款223522元扣除预付款32872元和垃圾清理费15000元后，即175650元自2021年12月4日计算至被告实际付清工程款之日止。依照《中华人民共和国民法典》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、六十七条、一百五十二条，判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市**科技有限公司支付工程款175650元。二、被告***向原告惠州市**科技有限公司承担违约金（以175650元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布一年期的贷款市场报价利息（LPR），自2021年12月4日计算至被告实际付清工程款之日止）。三、被告广***建筑工程有限公司就上述工程款175650元、违约金承担连带清偿责任。四、驳回原告惠州市**科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4495.03元（原告已预交4495.03元），由被告***与被告广***建筑工程有限公司共同承担。自本判决发生法律效力之日起七日内，被告应当根据判决书附随的缴费通知书迳直缴纳诉讼费用，原审法院不再向应缴纳诉讼费用的当事人单独另行催收诉讼费用，逾期未缴纳诉讼费用，原审法院将依法强制执行。 本案二审期间，当事人均没有提交新证据。 本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。 本院认为：本案是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：***是否应当承担逾期付款违约责任的问题。具体判析如下： 上诉人***与被上诉人**公司于2021年9月19日签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，工程总价款为2351000元，因现有证据不能证明***具有相应施工资质，该《工程承包合同》系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第二款规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”。该工程于2021年10月25日工程完工后，**公司依双方合同约定于2021年11月4日申报了工程结算单，上诉人虽抗辩因工程存在质量问题，导致该工程至今未进行验收结算，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采纳。因上诉人已就**公司提交的工程结算单上的数量核对无误，且未提供充足证据证明该工程存在质量问题，上诉人存在拖延工程验收时间的行为，视为其已对该工程进行竣工验收，原审法院认定竣工验收时间为2021年11月4日，并无不当。上诉人与**公司签订的合同虽为无效合同，但因该工程已进行竣工结算，**公司可依法依据合同约定请求上诉人支付工程款235100元。对于因该工程产生的垃圾费用15000元，因双方均未提出上诉意见，本院予以确认，因此，扣除相应工程预付款32872元及15000元垃圾费用后，原审法院认定上诉人应向**公司支付的工程款为175650元，并无不妥，本院予以维持。对于违约金的问题，双方签订的《工程承包合同》系无效合同，**公司请求上诉人依据合同约定支付违约金，没有合同依据，但上诉人逾期向**公司支付相应工程款，应承担相应逾期支付工程款的违约责任，因此原审法院认定本案违约金额应以175650元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布一年期的贷款市场报价利息（LPR），自2021年12月4日计算至被告实际付清工程款之日止。并无不当，本院予以维持。 其次，该工程中广***建筑工程有限公司作为发包人，上诉人为承包人，**公司为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”广***建筑工程有限公司应就其发包的工程项目在其应付的工程价款范围内对实际施工人**公司承担相应责任，因现有证据无法表明***系广***建筑工程有限公司惠州分公司的负责人，且案涉合同也不是以广***建筑工程有限公司惠州分公司的名义签订，因此，原审法院认定广***建筑工程有限公司与上诉人对175650元工程款和相应违约金承担连带清偿责任，并无不当，应予维持。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费用3813元，由上诉人***负担。对于***已预交的二审受理费4477.87元，除其需承担部分，剩余664.87元，可向二审法院申请退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　邹　戈 二〇二三年二月十日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关裁判依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。