某某、某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏09民终262号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年11月10日出生，汉族，居民，住盐城市城南新区。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月18日出生，汉族，居民，住建湖县。

上列两上诉人共同委托诉讼代理人：钟华东，江苏中茵海华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：苏州盛通市政园林工程有限公司,住所地苏州市吴中经济开发区枫津路99－12号、99－13号。

法定代理人：柴小梅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李爱祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李加刚，江苏和舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月4日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月10日出生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔红娟，江苏国磊律师事务所律师。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：王国祥，江苏国磊律师事务所律师。

原审被告：江苏沿海东方市政建设股份有限公司，住所地盐城市经济技术开发区新城街道松江路18号招商大厦506室。

法定代表人：张振国，该单位董事长，

原审被告：盐城东方投资开发集团有限公司，住所地盐城经济技术开发区新城街道松江路18号。

法定代表人：张振国，该公司董事长。

上列两原审被告共同委托诉讼代理人：戴小玉，女，盐城东方投资开发集团有限公司员工。

原审第三人：盐城市新洋市政工程有限公司，住所地盐城市城南新区新河街道广发大厦203室。

法定代表人：邹成旺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹业宏，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。

上诉人***、***、苏州盛通市政园林工程有限公司（以下简称盛通园林公司）因与被上诉人***、***、原审被告江苏沿海东方市政建设股份有限公司（以下简称东方市政公司）、盐城东方投资开发集团有限公司（以下简称东方集团公司）和原审第三人盐城市新洋市政工程有限公司（以下简称新洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.驳回***、***的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：***、***与新洋公司于2015年12月2日形成的债权转让关系不能成立，双方恶意串通，该转让行为系损害其他债权人利益、逃避债务的无效民事行为。

***、***对***、***的上诉请求辩称，1.***在一审庭审中对于欠付款数额多次表示无误，***与***提供的2012年8月14日沥青工程结算单与2013年1月25日水稳工程结算单足以证明尚欠工程款数额为1854286.7元；2.***、***与新洋公司之间的债权转让行为合法有效，且已履行通知义务，不存在逃避债务的行为。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

盛通园林公司对***、***的上诉请求辩称，其认同***与***的上诉请求和理由，一审法院对事实并未查清，错误裁决。

盛通园林公司上诉请求：1.依法撤销一审判决或依法驳回一审法院“盛通园林公司对上述给付款负连带清偿责任”的判决；2.本案一、二审诉讼费用由***与***承担。事实和理由：1.案涉工程的实际施工人并不是新洋公司，一审判决认定***、***与新洋公司签订施工协议错误，该合同主体应为***、***与邹成旺个人。既然新洋公司并非合同权利人，那么其便没有资格代表邹成旺个人行使债权处分，一审法院应当追加邹成旺为第三人；2.***与***在一审中均对结算数额与结算人员提出异议，新洋公司未再补充证据，且结算数额并未经过庭审质证。邹成旺也未按照一审法院的要求进行庭后对账确认，故一审判决将未经过各方认可的金额作为确定债权不当；3.案涉所谓债权转让实质是合同权利义务的转让，即邹成旺将其不确定的合同债权转让给他人，故邹成旺还应该履行该合同相关义务，即履行及时配合结算的义务。事实上，邹成旺根本不配合***对账，让***无法抵消工程款，无形中恶意规避了***的合法抗辩权。因此，案涉债权转让行为无效；4.盛通园林公司对***、***与邹成旺签署的施工协议并不知情，***与***亦无法证明其主张的工程款系全部用于盛通园林公司中标的工程；5.一审判决既然认定因***与***不是实际施工人，不享有实际施工人所享有的特定权利，对***与***要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求未予支持，但却要求盛通园林公司承担责任，该行为系同一案件适用不同法律标准。根据合同相对性原则，***与***只能向***、***主张合同债权，无权向合同外其他人主张债权，即无权向盛通园林公司主张。

***、***对盛通园林公司的上诉请求辩称，1.案涉工程总承包人是盛通园林公司，后盛通园林公司违反法律规定，将施工项目进行非法转包，故其依法应承担向实际施工人支付工程款的责任；2.盛通园林公司认为本案债权转让的数额不确定以及同意***、***上诉理由的主张均不能成立，一审已查明***与***以盛通园林公司名义和新洋公司签订合同，双方对水稳价款和沥青价款进行了结算，确认差欠新洋公司工程价款为1854351.70元，不存在转让债权不客观、不确定的事实，新洋公司向***、***转让的债权1854286.70元未超出欠付价款。

***、***对盛通园林公司的上诉请求辩称，其对盛通园林公司的上诉理由没有异议。

东方市政公司与东方集团公司对***、***和盛通园林公司的上诉请求共同述称，其只与盛通园林公司之间存在合同或其他权利义务关系，而与本案其他当事人均不存在合同或其他权利义务关系，故其只应对盛通园林公司履行合同义务。东方市政公司与东方集团公司均按合同履行付款义务，不存在拖欠工程款的行为，一审判决认定东方市政公司与东方集团公司不存在过错正确。请求二审依法维持一审判决对东方市政公司与东方集团公司的权利义务认定。

新洋公司对***、***和盛通园林公司的上诉请求均未予陈述。

***、***向一审法院起诉请求：1.***、***、盛通园林公司共同偿付尚欠工程款1854286.70元；2.东方集团公司、东方市政公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。

一审法院认定事实：东方集团公司对标厂物流项目保税区南北向主干道工程进行招标。2011年5月30日，东方集团公司发布苏州盛通市政工程有限公司（以下简称盛通市政公司）中标的《标厂物流项目保税区南北向主干道工程的中标公告》。盛通市政公司中标后，由东方市政公司作为建设方与盛通市政公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款等作了详细的约定。盛通市政公司签订合同后，将该工程交付***承建，并由***自负盈亏。嗣后，***、***以盛通市政公司（甲方）名义与新洋公司（乙方）签订《交通市政建设工程施工协议》一份，约定：1.工程概况，南北主干道的道路工程,乙方承担沥青面层、水稳部分的施工，沥青面层、水稳要求机械拌和、机械摊铺；2.甲方义务……；3.乙方义务……；4.工期和质量标准①本工程合同工期为＿个有效工作日。②本工程的质量要求为合格。5.沥青混合料、水稳摊铺工程价款及结算①经双方协商沥青料、水稳料均按吨位计价，每吨沥青混合料AC-20为430元、AC-13为450元共计需要约3300吨；共计工程价款约150万元（按实结算）。每吨水稳混合料为110元，分二层摊铺，共计需要约14000吨，共计工程价款约150万元（按实结算）。甲方派员到乙方磅房监磅，当日核对无误后，以甲方在乙方磅房监磅为准计数。②付款方式，协议签订后机械进场前付工程款30万元，在甲方第二次付标厂物流保税区15%工程款时，全部支付给乙方，如超出沥青水稳工程款的50%时，超出部分乙方退还给甲方，在甲方付标厂物流保税区20%工程款时全部支付给乙方，如有超出部分无条件给甲方，剩余工程款2014年春节前全部结清。③本价款中不含税金，税款由甲方另行支付，与乙方无涉，沥青、水稳工程款全部现金结算，如有承兑由甲方贴息。合同签订后，新洋公司按约履行了合同，***己给付部分货款。2012年8月14日，***与新洋公司对沥青款进行结算，确认尚欠沥青款1601002元，实际收款526137元，尚欠1074800元，2013年1月27日支付承兑55万元，2月20日付现金5万元，尚欠474865元。2013年1月25日，双方对水稳款进行结算，确认尚欠水稳款1379486.7元，合计尚欠新洋公司工程款1854351.7元。2014年11月13日，盛通市政公司经苏州市吴中工商行政管理局核准，名称变更为盛通园林公司。2015年12月2日，新洋公司向***、***、盛通园林公司、东方集团公司出具债权转让通知书，载明：“2012年6月，***、***以苏州盛通市政园林工程公司的名义与盐城市新洋市政工程有限公司签订了一份《交通市政建设工程施工协议》。盐城新洋公司承建了盐城市保税区南北主干道工程中的沥青、水稳项目。到目前为止，上述各方尚欠盐城新洋公司工程价款1854286.7元。因盐城新洋公司与***（居民身份证号码、***（居民身份证号码）之间存在债务关系和往来关系，现盐城新洋公司特书面向上述各方发出债权转让通知，上述债务人***、***、苏州盛通市政园林工程公司及盐城东方投资开发集团有限公司尚欠我司工程款1854286.7元，请直接支付给***、***。特此通知。”***、***、盛通园林公司以及东方市政公司和东方集团公司收到债权转让通知后，未能按通知履行付款义务。***、***遂于2016年1月7日诉至一审法院。

一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。本案中，(一)标厂物流项目保税区南北主干道工程由东方集团公司招标，东方市政公司与盛通园林公司按招标结果签订协议，发包给盛通园林公司承建，该协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同；（二）关于***、***在本案中的责任问题。第一、***、***未按约定支付工程款应承担相应的违约责任。第二、盛通园林公司中标后，将工程分包给***承建，由***自负盈亏。***接手工程后，与***一起以盛通园林公司的名义与新洋公司签订合同，故***与盛通园林公司之间系非法转包关系，因***系个人，不具有相应的施工资质，系以盛通园林公司的名义对外从事活动，故盛通园林公司对***、***所欠工程款应承担连带责任；（三）关于债权转让合同是否送达东方市政公司的问题。在诉讼中，东方市政公司收到法院诉讼材料及开庭传票后，其己知晓债权转让的事实，且债权转让通知己发送东方集团公司，故债务人收到诉讼材料的时间可以视为债权人履行了通知义务；（四）关于东方集团公司、东方市政公司的责任。东方集团公司、东方市政公司系发包方，其将标厂物流项目保税区南北主干道工程依法经由招投标程序后发包给具备工程施工资质的盛通园林公司，不存在过错。新洋公司作为实际施工人有权向转包人、非法分包人、发包人主张权利。但新洋公司己将债权转让给***、***，因***、***不是实际施工人，故其不享有法律、司法解释所规定的实际施工人所享有的特定权利，故***、***要求发包人东方集团公司、东方市政公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持；（五）关于***辩称其合作人以借款的形式支付给新洋公司法定代表人邹成旺1000多万元的问题。因案外人陈同文与邹成旺之间的借贷与本案不是同一法律关系，当事人可以另行主张；（六）关于***辩称其只是***的工人，在本案中不应承担责任的问题。因***与***共同以盛通园林公司的名义与新洋公司签订合同，其作为合同的一方，理应承担责任；（七）关于新洋公司的责任。一审法院追加新洋公司是为了查明案件事实，以确定其债权转让行为的真实性和合法性，其在本案中，不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、***、***于判决生效之日起十日内支付***、***1854286.7元，盛通园林公司对上述给付款负连带清偿责任；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费21488元，由***、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。其中，1.***、***提交了4份从法院网站下载的执行裁定书、民事判决书和失信人员名单，证明新洋公司不能擅自处理财产、转让债权；2.新洋公司提供了2012年4月13日新都路工程结算清单、送货单及委托书，证明新都路工程款已结算完毕，以及工程供应量、***、***委托翟洪武付款的情况；3.东方市政公司与东方集团公司提供了《关于苏州盛通市政工程标厂物流项目保税区南北向主干道部分工程工程款支付情况说明》及付款凭证，证明公司财务支付工程款所需手续流程，以及已付款凭证汇总。

本院组织当事人进行了质证：1.***、***对***、***提供的法律文书的真实性无异议，但认为不属于新证据，因为上述法律文书在一审诉讼之前已经存在，即便真实合法有效，由于新洋公司和***、***之间的债权债务关系是客观存在的，且法律并未规定在法院有诉讼案件的当事人就不能转让债权，否则就属于恶意串通，故上述材料不能认定新洋公司和***、***之间系恶意串通；盛通园林公司对上述法律文书的真实性无异议，说明新洋公司及其法定代表人在案涉债权转让前已被列入失信名单，并未如实向法院申报其尚存在的债权，该申报债权应是法定义务，而新洋公司及其法定代表人未履行义务，逃避法律执行；东方市政公司和东方集团公司对上述法律文书的真实性和合法性无异议，但对关联性不予认可。2.***、***对于新洋公司提供的证据无异议；***对于新都路工程结算清单、委托书无异议，认为新都路工程款结算过程和结算单是真实的，但是款项没有付清；***认为新都路系***个人承包的工程，其不清楚具体情况；盛通园林公司认为新都路工程结算单以及委托函的真实性无法确认，不清楚工程的具体情况，由于送货单上没有***、***的签字，故其真实性亦无法确认；东方市政公司与东方集团公司则认为新洋公司提供的证据的真实性无法确认。3.***、***和***对东方市政公司与东方集团公司提供的材料均无异议；***与***均认可收到了353.4万元工程款；盛通园林公司认为翟洪武非公司员工，且情况说明中所述内容并非事实。对于2012年4月付款85万元中的75万元无异议，对于另外10万元承兑汇票有异议。对于2012年8月付款83.4万元有异议，公司未收取。对于2013年1月和2月分别付款110万元和15万元无异议。对于2014年1月和2015年2月分别付款25万元和35万元有异议，对发票及收据的真实性不认可。

对上述证据，本院认证如下：1.对相关下载的法律文书的真实性和合法性予以确认，但***、***据此主张新洋公司与***、***恶意串通的证明目的则不予采信；2.因新洋公司与***对该新都路工程结算清单均认可，且委托函系***、***及翟洪武签名确认，***二人对此无异议，故本院均予以采信。而送货单则由***二人派出的监磅员签名，符合合同约定，且与《交通工程结算单》相印证，本院亦予以采信；3.东方集团公司与东方市政公司提供的情况说明与付款凭证所证实的付款情况得到***与***的认可，且与工程经费使用审批表、单位介绍信、经领人身份信息证明等相互印证，本院予以采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，东方市政公司与盛通园林公司签订的建设工程施工合同专用条款第26.1.1条约定：项目开工后，经确认形象进度（或工程量）达到30%时，支付合同价款（不含备用金等，下同）的15%；经确认形象进度（或工程量）达到50%，10日内再支付合同价款的15%；竣工验收合格后，再支付合同价款的20%；项目一审结束后，支付的工程款补足到一审价的60%；由上级审计机关复审的项目，余款按终审价，在财务入账后两年内付清，质保期内预留5%保证金。

二审还查明，东方集团公司与东方市政公司支付的工程款数额已达到一审价的60%。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效。

1.关于新洋公司是否系案涉工程的实际施工人以及尚欠工程款数额的认定问题。（1）盛通园林公司认可其在中标后就将主干道工程的施工交付***自负盈亏，而从***、***与新洋公司签订的施工协议、工程结算单、送货单以及当事人的庭审陈述等均可以证实案涉工程由新洋公司组织施工，故新洋公司系案涉工程的实际施工人。盛通园林公司虽主张施工协议系邹成旺个人而非新洋公司与***、***签订，新洋公司并未加盖公章，但邹成旺系新洋公司的法定代表人，施工协议中甲乙双方分别载明系盛通园林公司与新洋公司，邹成旺在乙方代表处签名，从上述协议的签订过程、文义表达以及协议履行情况可知，邹成旺签订案涉施工协议系履行职务行为，新洋公司虽未盖章，但已实际履行完毕，且盛通园林公司在合同履行期间并无异议，故盛通园林公司的该主张不能成立。（2）***与***上诉时对案涉工程款数额提出异议，认为工程款未经对账数额不确定，但是***在一审庭审中称“工程的账不错”、“原告起诉的工程款我是认可的”，且其对***、***提供的工程结算单质证时均表示无异议。***在一审庭审中对于沥青款无异议，只是认为水稳材料并未全部用于案涉工程，但其并未能够提供证据加以证实。结合***在二审中对于案外新都路工程款已进行结算的事实表示认可，故***与***对于工程款并非全部系案涉工程款的主张没有依据。另，***认为案外人陈同文曾借款给新洋公司，若抵充材料款则新洋公司还欠其款项，但由于借款与本案非同一法律关系，***可另行主张。

2.关于案涉债权转让行为是否合法有效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质、当事人约定以及依照法律规定不得转让的除外。故债权转让性质上仍然是一种合同，具有合同成立及生效的构成要件，一般包括：必须有有效存在的债权；债权转让人与受让人必须就债权让与达成合意；转让的债权必须具有可让与性；债权转让已经通知债务人。就本案而言，新洋公司与***、***协商一致，由新洋公司将其享有的案涉工程款作为债权向***、***转让，经查，该尚欠工程款数额明确具体，不具有不可转让性，也已通过邮寄或诉讼方式向相关债务人进行了通知，且***、***亦未能提供***、***与新洋公司间恶意串通、规避债务的证据，故案涉债权转让行为合法有效，***、***以及盛通园林公司认为债权转让无效的上诉理由依据不足，不能成立。

3.关于盛通园林公司应否对***、***的给付义务承担连带清偿责任的问题。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，盛通园林公司中标标厂物流项目保税区南北主干道工程后，违法将工程交付没有施工资质的***承建，而***、***又以盛通园林公司名义将道路沥青面层、水稳部分违法分包给新洋公司施工，故一审判决认定盛通园林公司对***、***所欠工程款承担连带责任并无不当。

4.关于东方集团公司与东方市政公司应否在欠付工程价款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，实际施工人新洋公司将其案涉施工合同的权利转让给***、***，根据上述规定，***、***有权向东方集团公司与东方市政公司主张在欠付款范围内承担支付责任，一审判决认为***、***要求东方集团公司、东方市政公司在欠付款范围内承担责任于法无据不当，本院予以纠正。但由于东方集团公司与东方市政公司支付的工程款数额已达到一审价的60%，结合东方市政公司与盛通园林公司签订的施工合同中“项目一审结束后，支付的工程款补足到一审价的60%”的约定，东方集团公司与东方市政公司已按约定进度付款，故***、***在本案中要求东方集团公司、东方市政公司在欠付款范围内承担责任的依据不足，不予支持。

综上所述，***、***与盛通园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***、***预交的二审案件受理费21488元，由***、***负担；上诉人苏州盛通市政园林工程有限公司预交的二审案件受理费21488元，由***、***负担1488元，苏州盛通市政园林工程有限公司负担20000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙曙光

审　判　员　　樊丽萍

代理审判员　　刘　淼

二〇一七年四月十七日

书　记　员　　唐　舒