***、福建省腾勇建设发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终171号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1965年7月7日出生，农民，户籍所在地江西省上饶市余干县。

委托诉讼代理人：王春梅，福建仁胜律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：吴凯莉，福建仁胜律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：福建省腾勇建设发展有限公司，住所地龙海市石码镇港口区茗苑楼第一幢108室。统一社会信用代码9135068107975398A。

法定代表人：陈兰兰，总经理。

委托诉讼代理人：江凯雄，福建闽隆律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：熊彩霞，福建闽隆律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人福建省腾勇建设发展有限公司（以下简称：“腾勇公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2021）闽0681民初5581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判确认***与腾勇公司存在劳动关系。事实和理由：一、***在一审诉讼中提供的证据足以证明***与腾勇公司之间存在劳动关系，一审判决***与腾勇公司不存在劳动关系明显错误。1、***在一审诉讼中提交的《关于工人***的说明报告》足以证明***与腾勇公司存在劳动关系，***已完成了举证责任，一审法院未予认定***与腾勇公司之间存在劳动关系明显错误。首先，腾勇公司出具的《关于工人***的说明报告》（以下简称“说明报告”）清楚载明“木工班组工人***于2020年7月15日至2020年7月16日上班两天”，腾勇公司在该说明报告中已承认***是其木工班组工人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，***无需再举证证明双方之间存在劳动关系，***与腾勇公司存在劳动关系依法应予以确认。第二，***在一审诉讼中提供的证人袁某、陈某等人的证人证言及仲某庭审笔录等证据足以证明：***与腾勇公司之间存在劳动关系，***在腾勇公司承建的绿新食品工地工作过程中受伤的事实。第三，***与案外人李涛签订的协议中清楚载明“***在福建绿新食品厂工地摔倒”，从该协议可以证实，***是在绿新食品工地工作过程中受伤，***与腾勇公司存在劳动关系。二、案外人李涛系腾勇公司木工班组长，其系代表腾勇公司对***等木工工人进行管理，***与腾勇公司之间存在业务管理和人身附属关系，一审法院未予认定是错误的。1.一审法院无视腾勇公司在该说明报告中已承认李涛是其木工班组长的事实，未予认定李涛是腾勇公司木工班组长明显错误。2.李涛作为腾勇公司木工班组长，其招收录用***实际是在履行职务行为，腾勇公司辩称***是李涛个人雇请的小工，与腾勇公司不存在劳动关系明显不能成立。首先，根据腾勇公司提供的两份《劳动合同》显示，李涛是腾勇公司木工班组的工人，合同期限自2020年5月30日至2021年5月30日项目完工。而腾勇公司在一审庭审时又辩称：“李涛经常在向这种公司来承包承建的这种木工班组，自己在计时工资没办法完成的情况下，自己又临时雇请的这种临时工为他帮忙完成了他的工作量”。腾勇公司既主张李涛是其公司的木工，同时又主张李涛向其他公司承包承建木工工作，其前后陈述明显自相矛盾，依法不能成立。第二，根据腾勇公司提供的《劳动合同》显示，李涛的工资计算方式是计时工资，每日工资为250元。倘若该《劳动合同》是真实的，李涛只是一名普通的木工，其工资按时计算，每日250元，李涛只需按照合同约定，每日按时上下班即可领取250元工资，根本不存在所谓的“自己在计时工资没办法完成的情况下，自己又临时雇请的这种临时工为他帮忙完成了他的工作量”，且按照李涛的工资标准，其也不可能自己去雇佣***等木工工人。很明显，李涛并非是普通的木工，而是腾勇公司的木工班组组长，其招用***实际是在履行职务行为，而非个人行为，腾勇公司辩称***是李涛个人雇佣的工人明显不能成立。第三，腾勇公司提供的《劳动合同》无法证明腾勇公司未授权委托李涛以公司名义对外招工，一审法院以劳动合同中并未授权委托李涛可以以公司名义向外招工为由，不予认定***与腾勇公司存在劳动关系明显错误。3.***与腾勇公司之间存在业务管理和人身依附关系，一审法院认定***与腾勇公司未形成直接的业务管理和人身附属关系是错误的。首先，李涛是腾勇公司木工班组长，腾勇公司实际是通过李涛对***等木工工人进行管理，李涛每日在现场对***等木工工人进行监工，***每日需按时上下班，每日工作8小时。***与腾勇公司之间明显存在业务管理和人身依附关系，一审法院未予认定明显错误。第二，日常企业经营过程中，通过私人账户向工人发放工资的情形随处可见，***系腾勇公司木工班木工，其工资通过木工班组长李涛发放完全符合常理，不能因***的工资通过李涛发放就认定***是李涛个人雇佣的，相反，***工资由李涛发放更能证明***与腾勇公司存在劳动关系。第三，***在一审庭审时已陈述，工地临时需要用人，李涛会让***帮忙叫临时工，***帮忙叫来的临时工工资，李涛会一同转至***微信账户，***再帮忙将工资转给临时工，因而，李涛转至***微信的金额会超过***个人应得的日工资金额。一审法院仅因李涛支付至***微信金额超出个人应得的日工资金额，不予认定***与腾勇公司存在劳动关系明显错误。

腾勇公司辩称，一、***与腾勇公司不存在劳动关系，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。1.***提供的《关于工人***的说明报告》中腾勇公司仅仅认可***在2020年7月15日和2020年7月16日在绿新工地干活两天，虽然该《说明报告》中的表述为“木班组工人”但是***咬文嚼字，自行扩大了“工人”该文字表述的意思，“工人”并不等于公司员工，该《说明报告》不能作为腾勇公司自认存在劳动关系的证据。2.***在一审诉讼中提供的袁某、陈某等人的证言，均为***为了诉讼提前打印好制作而成，一审的庭审程序为新的诉讼程序，作为证人仍然应当出庭陈述，原审不予采纳认可是正确的。二、***和腾勇公司没有建立劳动关系的合意，腾勇公司并非用工主体，与***之间不存在人身和业务上隶属关系。1.腾勇公司与李涛签订了《劳动合同》，虽然李涛是公司的一名员工，但其并非人事，根本不具有招聘和录用员工的权利，也不存在公司委托其招聘的事实，认定劳动关系，还应当考虑劳动者和用人单位之间是否有建立劳动关系的合意，也即劳动关系成立需要经过招聘、入职等手续，但实际上腾勇公司在此案发生前根本不认识***，腾勇公司也从未招聘其入职，***仅凭一份《说明报告》认为双方之间存在劳动关系是缺乏事实与法律依据的。2.绿新工地的木工班组长是伍毅，该事实从腾勇公司一审提供的《工资发放明细表》的证据中也可以看出；而李涛是绿新工地的一名工人，公司有向他安排工作任务和相应的工作量，李涛每天都到绿新工地上班；同时，李涛有向公司承包了部分不需要建筑资质的工地杂活，这类杂活通常只需要几天，具有临时性，因此李涛个人叫来了***干活，李涛和***之间属于自然人之间的劳务关系。从***提供的李涛与***之间的《微信支付交易明细》也可以看出，***和李涛之间有大量的经济往来，在***在绿新工地上班前，李涛就有向***支付过相应的工资。3.***的工作时间和工作内容都具有临时性，从《仲某庭审笔录》中可以看出，在仲某庭审中，***申请的证人刘某出庭作证，刘某的证言为：“工资都是***发放的，当天发放，由***安排（工作），我们都是跑来跑去的，在绿新那边是第一天去做。”都可以看出***是李涛个人请的小工，本案中***只提供简单的劳动力，其工作场所根据提供劳务的需要随时变动，***在不同的工地进行工作，也即“哪里有活儿做去哪里做”，***只在2020年7月15日和2020年7月16日这两天在绿新工地提供劳务，其工作时间和工作内容具有临时性，腾勇公司并非用工主体。综上，请求驳回***的上诉请求，维持原判。

腾勇公司向一审法院起诉请求：确认腾勇公司、***之间不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：***经腾勇公司员工（木工组）李涛的介绍，于2020年7月初开始在腾勇公司承建的绿新食品厂三期工程项目工地9＃车间做木工，每工作一日，工资即由李涛按日向其结算，工作时接受李涛的管理。2020年7月20日，***自行前往龙文步文蔡文辉全科诊所就诊，被诊断为“1.软组织挫伤；2.肋骨骨折待排除”；2020年7月23日，***又到联勤部队第909医院就诊，经胸部ＣＴ检查确诊右侧肋骨骨折。2020年8月10日，***与腾勇公司员工李涛自行达成协议，约定***后续医药费、生活费包括误工费，所有费用6000元，于“二层水泥倒完后五天付钱”、“以后不找绿新食品工地麻烦”，***、李涛均予签名、捺印。事后，由于***还向腾勇公司主张承担其工伤责任，双方产生争议。2020年9月21日，应劳动监察部门的要求，绿新食品厂三期工程项目部出具《关于工人***的说明报告》，承认***在其9＃车间木工班组上过两天班（2020年7月15日、7月16日），但对***2020年7月20日是否在其工地受伤存疑。而***则坚持主张其系于2020年7月20日在上述工地工作中不慎滑倒摔伤。因双方分歧较大，***遂向龙海区劳动人事争议仲某委员会申请仲某，请求确认其与腾勇公司之间存在事实劳动关系。2021年7月25日，龙海区劳动人事争议仲某委员会作出龙劳仲案字（2021）5号裁决书，裁决双方当事人之间的劳动关系成立。该仲某裁决书于2021年8月20日分别送达腾勇公司、***双方。腾勇公司不服，依法诉至法院。

另查明，2020年5月30日，腾勇公司与案外人李涛签订《漳州市建设工程施工项目劳动合同》，双方约定李涛的工作岗位为新厂区（三期）6#仓库、7#仓库、9#车间木工班组工人，计时工资，日工资250元，合同期限自2020年5月30日至2021年5月30日基本上完工截止。2020年11月1日，腾勇公司又与案外人李涛签订了一份《漳州市建设工程施工项目劳动合同》，工资提升为日工资300元，合同期限自2020年11月1日至木工项目完工截止。从腾勇公司提供的新厂区（三期）6#仓库、7#仓库、9#车间木工班组工资发放明细表“班组长”签名一栏显示，木工班的班组长姓名为伍毅。

又查明，经查看***提供的2020年7月3日至7月20日之间的微信支付交易明细表可确认如下事实：1、7月4日，李涛向***微信转账1880元；2、7月5日，李涛向***微信转账1700元；3、7月8日李涛向***微信转账2420元；4、7月9日李涛向***微信转账1305元；（无7月10日至7月15日期间微信转账记录）5、7月19日李涛向***微信转账两次，分别为40元及4500元；6、7月20日李涛向***微信转账3880元。

一审法院认为，本案争议焦点在于腾勇公司、***之间是否成立事实劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”以及第二条第一项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”的规定，判断双方之间是否成立事实劳动关系，可以从双方之间是否存在人身隶属关系及主体资格、业务组成等方面进行分析。同时，确认劳动关系的基础举证责任应由劳动者承担，而人民法院则应充分考虑劳动者的举证能力并结合双方庭审陈述，审查案件的书证、物证能否相互印证，是否形成合理证据链进而做出综合判断。结合本案案情，并根据腾勇公司、***的陈述和分析案件证据可知，***是由腾勇公司的员工李涛介绍到案涉工地做工，日常工作受李涛管理，工资由李涛向其日结。而腾勇公司在与李涛签订的劳动合同中并未授权委托李涛可以以公司名义向外招工，且李涛每次支付给***的报酬明显都超出***个人应得的日工资金额。故腾勇公司虽为案涉工地的承建单位，但未与***形成直接的业务管理和人身附属关系，***主张其与腾勇公司成立劳动关系没有事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，判决：确认福建省腾勇建设发展有限公司与***不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人未提交新的证据。

经审理查明，对一审查明的事实，***对以下事实有异议：1.对“***经腾勇公司员工（木工组）李涛的介绍”有异议，李涛应该是木工组的组长。2.对“2020年7月20日，***自行前往龙文步文蔡文辉全科诊所就诊”有异议，遗漏认定2020年7月20日***在腾勇公司承建的项目工地工作的过程当中受伤的事实。3.对“绿新食品厂三期工程项目部出具《关于工人***的说明报告》，承认***在其9＃车间木工班组上过两天班（2020年7月15日、7月16日），”有异议，在说明报告当中有明确写木工班组工人***，承认***是木工班组工人，另外报告也承认了李涛是木工班组组长。4.对“木工班的班组长姓名为伍毅”有异议，认为木工班组的组长实际上有两个人，一个是伍毅，一个是李涛。5.一审遗漏认定证人袁某在仲某庭审有出庭作证***与腾勇公司存在劳动关系，以及***在工作过程当中受伤的事实。腾勇公司对“***经腾勇公司员工（木工组）李涛的介绍，于2020年7月初开始在腾勇公司承建的绿新食品厂三期工程项目工地9＃车间做木工”有异议，认为***不是李涛介绍的，而是李涛自行雇佣***过来工地干活的，腾勇公司只认可***在2020年7月15日和7月16日在工地干活两天。其余事实当事人无异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。本院认为，在劳动争议仲某委员会仲某庭审中出庭的证人袁某的陈述不能证明***与腾勇公司存在劳动关系。结合仲某庭审中出庭的证人袁某、刘某的陈述及***与案外人李涛签订的协议书，可以认定***是在案涉绿新食品工地施工期间受伤的事实。

本案当事人争议的焦点是：***与腾勇公司是否存在劳动关系。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***主张其与腾勇公司存在劳动关系，应承担相应的举证责任。认定双方之间是否存在事实劳动关系，应审查双方之间是否存在人身隶属关系。综合本案双方当事人的陈述，及在案证据，绿新食品厂三期工程项目部出具的《关于工人***的说明报告》可以表明***是曾在案涉绿新食品工地施工的工人，但不足以认定***与腾勇公司之间存在劳动关系。***是由案外人李涛叫到案涉工地做工，日常工作受李涛管理，工资由李涛以其实际在工地务工时间按日与其结算。***自己叫到案涉工地施工的工人工资也是由李涛支付给***，再由***向其所叫工人结算支付。现有证据不能证明李涛代表腾勇公司向***支付工资，本案也没有证据证明腾勇公司的各项劳动规章制度适用于***及***需接受腾勇公司的考勤等劳动管理的事实，故腾勇公司虽为案涉工地的承建单位，但未与***形成直接的业务管理和人身附属关系，***主张其与腾勇公司存在劳动关系的理由依据不足，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　微

审 判 员　　傅志杰

审 判 员　　邓文安

二〇二二年三月十五日

法官助理　　李　菁

书 记 员　　肖美玲