福建省天瑞建设发展有限公司

***、福建省天瑞建设发展有限公司劳动争议民事二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

（2021）闽06民终697号

上诉人（原审被告）：福建省天瑞建设发展有限公司，住所地福建省诏安县工业园区闽粤综合大市场15栋16号。统一社会信用代码91350602073204741A。

法定代表人：张惜娴，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：许惠燕，福建罡言律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1988年5月20日出生，汉族，自由职业住福建省诏安县南诏镇中山路72号。

委托诉讼代理人：许波元，漳州市诏安县立正法律服务所法律工作者。

上诉福建省天瑞建设发展有限公司(以下简称:“天瑞公司”)因与***劳动争议一案，不服福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天瑞公司的委托诉讼代理人许惠燕、被上诉人***及其委托诉讼代理人许波元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天瑞公司上诉请求:依法撤销一审判决中的第一、二项判决，依法改判驳回***在一审提出的的第一至四项诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定“天瑞公司在***产假及哺乳期间解除与***的劳动关系，属于违法解除劳动合同的行为”，属认定事实不清、证据不足，适用法律错误。天瑞公司不存在违法解除劳动合同的行为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，解除劳动合同有双方协商解除、劳动者单方解除、用人单位单方解除三种类型，不论哪种类型，劳动关系的解除均以明确的解除合同的意思表示为条件。本案中，不能将天瑞公司拖欠工资行为视为解除合同的意思表示（因“新冠”疫情原因，***未提供劳动，天瑞公司也不应支付疫情期间的工资），天瑞公司从未向***发出解除劳动关系的通知，***也从未向天瑞公司提出辞职，***亦没有提供通话记录等相关证据证明天瑞公司有作出解除劳动关系的意思表示及证明双方劳动关系已经解除的事实，所以应当认定双方的劳动关系仍然存续，至今尚未解除，天瑞公司从未变相辞退***，天瑞公司不存在违法解除劳动合同的行为，因此，***起诉要求天瑞公司支付哺乳期违法解除劳动关系的赔偿金24000元没有事实和法律依据，一审判决认定“天瑞公司在***产假及哺乳期间解除与***的劳动关系，属于违法解除劳动合同的行为”，属认定事实不清、证据不足，适用法律错误。二、一审判决认定“本案的劳动争议发生之日应从***主张权利之日，即提出劳动仲裁的日期（2020年8月11日）开始计算”，同样属认定事实不清、证据不足，适用法律错误。本案应当依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定认定***请求支付双倍工资差额已超过仲裁时效：因双倍工资不属于劳动报酬，不是劳动者提供劳动的对价，而是用人单位因未及时与劳动者签订书面劳动合同而应承担的惩罚性赔偿，故不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款追索劳动报酬特殊仲裁时效，而应根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年的仲裁时效期间，即***应在2018年2月14日前提出二倍工资的仲裁请求，但***在2020年8月11日才提出支付2016年3月17日至2020年1月30日的二倍工资差额的仲裁请求，其中2016年3月17日至2017年2月15日二倍工资差额的仲裁请求部分已超过仲裁时效；因2017年2月16日起视为双方已订立无固定期限劳动合同，故***请求支付2017年2月16日至2020年1月30日的二倍工资差额，也没有法律依据。综上，恳请二审法院查明事实之后，依法支持天瑞公司的上诉请求。

***辩称，天瑞公司的上诉理由不能成立，请求驳回天瑞公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、***于2016年2月16日与天瑞公司建立劳动关系，每月工资3000元，2019年9月1日向天瑞公司请产假，于2019年10月3日分娩，2020年1月30日接到天瑞公司通知不用上班。从2019年9月1日起，天瑞公司再也没支付***工资。双方成立劳动关系的期间，天瑞公司为***逐月发放工资，而产假开始（2019年9月1日）至今，已结欠一年有余的工资未及时发放，长期不合理拖欠工资，同时未再合理期限内告知其新的具体工作安排，系变相辞退，违法解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得无故解除劳动关系，因此，天瑞公司应赔偿***四个月的双倍工资24000元，有事实和法律依据。二、天瑞公司应向***支付11个月的双倍工资差额30600元依法有据，一审庭审时查明事实清楚。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一项、第二项规定：（1）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（2）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。由于天瑞公司自***入职后至今，未能与其签订书面劳动合同，虽然已视为无固定期限合同，但是自视为与***签订无固定期限劳动合同后，至今没有与***签订书面劳动合同，天瑞公司该行为属于延续性侵权行为。故此，天瑞公司支付***30600元的双倍工资差额事实清楚，适用法律得当，应予支持。天瑞公司提出的仲裁时效为一年没有法律依据，不应支持。综上所述，情况属实，天瑞公司的上诉请求应予驳回，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判决天瑞公司向***支付因没有签订书面劳动合同而应当向***支付的每月二倍的工资，即天瑞公司支付***2016年3月17日至2020年1月30日双倍工资差额138000元（计算公式:2016年3月1日至2020年1月30日，46个月期间月均工资为3000元，3000乘以46个月为138000元）；2.判决天瑞公司支付给***产假工资9800元（按每月工资3000元，产假98天计算）；3.判决天瑞公司支付给***哺乳期违法解除劳动关系的赔偿金24000元（计算公式:***于2016年2月16日入职，2019年9月1日请产假，工作时间三年六个月零14天，哺乳期内违法解除劳动关系，应按经济补偿标准的2倍支付赔偿金，即应赔偿8个月的工资）；4.请求按法律规定判决天瑞公司补缴***自2016年3月17日至2020年1月31日期间共38个月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金；5.天瑞公司向***支付生育津贴9800元（月工资3000元/30天＊产假天数98天）。

一审法院认定事实：***于2016年2月16日入职天瑞公司，双方自始至终没有签订书面劳动合同。2016年2月至2019年3月按照月基本工资2500元，另加绩效的标准发放工资，2019年4月起至2019年9月1日按基本工资3000元发放工资。2018年10月至2019年5月天瑞公司为***交纳9个月的养老保险，其余在职期间的五险一金均未办理缴纳手续。2019年9月1日，***经天瑞公司同意请产假离开天瑞公司，之后再未回到公司上班，于2019年10月3日生育孩子，产假计算至2019年12月8日。2019年9月1日起至今，天瑞公司未继续向***发放工资，产假期间天瑞公司亦未向***支付生育津贴。***于2020年8月11日申请劳动仲裁，诏安县劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月16日作出诏劳人仲案[2020]98号裁决书并送达双方当事人。***不服仲裁裁决，于2020年10月30日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为,本案双方当事人的争议焦点为：一、天瑞公司是否与***解除劳动合同关系，是否应支付给***哺乳期违法解除劳动关系的赔偿金24000元；二、天瑞公司应否向***支付2016年3月17日至2020年1月30日双倍工资差额138000元，该主张是否超过仲裁时效；三、天瑞公司是否应支付给***产假工资9800元及生育津贴9800元；四、是否判决天瑞公司补缴***自2016年3月17日至2020年1月31日期间共38个月的五险一金。分析如下：一、天瑞公司是否与***解除劳动合同关系，是否应支付给***哺乳期违法解除劳动关系的赔偿金24000元。2019年9月1日***经天瑞公司同意请产假离开工作岗位，天瑞公司即未再继续向***发放工资。***主张其产假结束后，于2020年1月30日接到公司电话通知其被解雇的消息，但没有书面证据予以证明；天瑞公司辩称将在***复工后一次性补发休假期间的工资，双方没有解除劳动合同，只是对***进行了调岗，但亦没有书面证据证明公司有通知***复工。一审法院认为，双方成立劳动关系的期间，天瑞公司为***逐月发放工资，而产假开始（2019年9月1日）至今，已结欠一年有余的工资未及时发放，长期不合理拖欠工资，同时未在合理期限内告知其新的具体工作安排,系变相辞退，违法解除劳动合同的行为。天瑞公司辩解公司未与***解除合同，复工后一次性补发工资的意见不符合商业习惯，一审法院不予采信。故认定天瑞公司于2019年12月9日实际解除与***的事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的”。***于2019年10月3日分娩,天瑞公司在***哺乳期内（2019年12月9日）实际解除劳动关系的行为违反法律规定,依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案天瑞公司违法辞退的行为,符合支付经济赔偿金的法定情形。***与天瑞公司解除劳动合同的时间为2019年12月9日，根据双方无争议的***中国建设银行个人活期交易明细及自2019年4月起每月3000元固定基本工资收入可知，劳动合同解除或终止前十二个月（2018年12月8日至2019年12月8日）***的月平均工资应为3142元；***工作年限为2016年2月16日-2019年12月8日，故天瑞公司应按照4个月工资的二倍支付赔偿金。***主张违法解除劳动关系的经济赔偿金24000元（3000元/月×4个月×2倍），在法律允许的范围内，一审法院予以支持。二、天瑞公司应否向***支付2016年3月17日至2020年1月30日双倍工资差额138000元，该主张是否超过仲裁时效。经审理查明***于2016年2月16日入职天瑞公司，双方未签订书面劳动合同，形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。据此，一审法院认为，天瑞公司应向***支付2016年3月16日至2017年2月14日期间，每月两倍工资的差额部分，并且视为双方自2017年2月15日起订立无固定期限的劳动合同。根据***提供，且天瑞公司质证无异议的建设银行个人活期账户交易明细可知，2016年3月16日至2017年2月14日期间***的实际工资收入为30600元，天瑞公司因未及时签订书面劳动合同应向***支付双倍工资差额30600元。故***主张支付双倍工资差额部分，可予支持，但金额应调整为30600元。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。根据上述规定，本案用人单位天瑞公司主张没有解除劳动关系，也明确没有书面通知***解除或终止劳动关系，故本案的劳动争议发生之日应从***主张权利之日，即提出劳动仲裁的日期（2020年8月11日）开始计算。因此，***的主张没有超过仲裁时效。据此，天瑞公司应向***支付因没有签订书面劳动合同而应当向***支付的共计十一个月每月二倍的工资差额30600元。三、天瑞公司是否应支付给***产假工资9800元及生育津贴9800元。天瑞公司未为***缴纳生育保险，庭审中，天瑞公司认可***于2019年9月1日开始休产假但在***产假期间未向***支付产假工资及生育津贴的事实。依据《福建省女职工劳动保护条例》第十七条规定:“用人单位未按规定及时为职工办理生育保险并足额缴费，或者中断缴费致使女职工无法享受保险待遇的，女职工生育津贴和生育医疗费用由用人单位按照国家和本省规定的项目和标准支付。”及《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定:“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”双方当事人认可***产前工资为每月3000元，故***主张天瑞公司按照产前月工资3000元，产假98天支付生育津贴9800元，于法有据，一审法院予以认可。依据《福建省医疗保障局福建省财政厅关于完善生育保险与职工基本医疗保险合并实施有关政策的通知》（闽医保［2019］114号）第三条规定:“生育津贴与产假工资不重复发放。参保人员由职工基本医疗保险基金支付生育津贴期间，用人单位不再发放工资。”***请求天瑞公司同时支付生育津贴与产假工资，没有法律依据，故***请求天瑞公司支付产假工资9800元，一审法院不予支持。四、是否判决天瑞公司补缴***自2016年3月17日至2020年1月31日期间共38个月的五险一金。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定,用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定,缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的,由劳动保障行政部部门责令限期整改。根据《住房公积金管理条例》第三十七条规定，违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款；第三十八条规定，违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。一审法院认为,缴纳社会保险费、住房公积金是国家行政法规规定的强制性行政义务,并非劳动争议当事人之间的民事关系。劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费和住房公积金的,可以向主管部门投诉,通过行政途径解决争议,行政机关可以强制征缴并申请人民法院强制执行。故***该部分请求属于行政管理的范畴,不属于人民法院民事案件的受案范围,因此,对于***的该项诉请,一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院认为，***与天瑞公司形成事实劳动关系，双方没有争议，故双方应当依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定履行相关义务。天瑞公司在***产假及哺乳假期间实际解除与***的劳动关系,属于违法解除劳动合同的行为，依法应当承担相应的法律责任。故***主张天瑞公司支付因违法解除劳动关系的二倍经济赔偿金24000元的请求，一审法院予以支持；主张天瑞公司因用工期间未签订书面劳动合同，要求支付双倍工资差额部分，可予支持，但应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，共计11个月为限，即金额予以调整为30600元；主张天瑞公司支付生育津贴9800元，于法有据，一审法院予以认可。***请求天瑞公司支付产假工资9800元，主张判决天瑞公司补缴***自2016年3月17日至2020年1月31日期间共38个月的五险一金，与法相悖，一审法院不予支持。天瑞公司辩解公司未与***解除合同，不予支付违法解除合同的二倍赔偿金，不予支付未与劳动者签订书面劳动合同的双倍工资差额的意见，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第一款、第三款、第四十二条第（四）项、第四十七条第一、二、三款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十三条、第八十四条、第八十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条、第八条、《福建省女职工劳动保护条例》第十七条之规定，判决：一、福建省天瑞建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付哺乳期违法解除劳动关系的赔偿金24000元；二、福建省天瑞建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内向***支付因没有签订书面劳动合同而应当向***支付的每月二倍的工资差额30600元；三、福建省天瑞建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付生育津贴9800元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由天瑞公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。

经审理查明，对原判查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案当事人争议的焦点是：1.天瑞公司是否应向***支付解除劳动关系赔偿金；2.天瑞公司是否应向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额,***的该请求是否超过仲裁时效。

本院认为，关于天瑞公司是否应向***支付解除劳动关系赔偿金。***主张天瑞公司于2020年1月30日通知其解除劳动关系，天瑞公司不予认可，且未提供任何证据证明。因此，***主张天瑞公司违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动关系赔偿金的理由，缺乏事实依据，不应予以支持。本案中，***休产假至2019年12月8日期满后，未再回到天瑞公司上班，并于2020年8月11日申请劳动仲裁，提出支付解除劳动关系赔偿金等请求，***也表示不愿意再继续劳动关系，应视为***作出终止劳动关系的行为表示，双方之间的劳动关系于***申请仲裁之日即2020年8月11日解除。因天瑞公司未按时支付***产假期间的生育津贴，且2019年6月起未依法为***缴纳基本养老保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项规定，天瑞公司应向***支付经济补偿。***在一审中主张其月工资标准为3000元，天瑞公司对此无异议，可以确认。***在天瑞公司的工作年限为4年零5个月余，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，天瑞公司应按4.5个月工资标准向***支付经济补偿金13500元（即3000元/月×4.5个月）。

关于天瑞公司是否应向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额,***的该请求是否超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”中，除正常劳动报酬外的另一倍工资，是用人单位违反劳动合同法的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任，不属于劳动报酬的性质，即不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的“劳动报酬”范畴。劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。因此，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应为一年。***于2016年2月16日入职天瑞公司，天瑞公司自用工之日起超过一个月未与***订立书面劳动合同，***即应当知道其权利被侵害，故其于2020年8月11日申请劳动仲裁提出支付2016年3月17日至2017年2月15日二倍工资差额的请求，已超过仲裁时效，其该请求应依法予以驳回。一审认定该请求未超过仲裁时效不当，应予纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款仅规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，***主张自2017年2月16日起的双倍工资差额，缺乏法律依据，不应予以支持。

综上所述，天瑞公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初2585号民事判决第三项；

二、撤销福建省诏安县人民法院（2020）闽0624民初2585号民事判决第一项、第二项、第四项；

三、福建省天瑞建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金13500元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建省天瑞建设发展有限公司负担；二审案件受理费10元，由福建省天瑞建设发展有限公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　刘小玲

审判员　傅志杰

审判员　邓文安

二〇二一年五月三十一日