广安成诺物流有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川16民终1986号

上诉人（原审被告）：广安成诺物流有限公司，住所地四川省广安市前锋区。

法定代表人：李文端，该公司董事长。

委托诉讼代理人：向潇，男，1965年3月3日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：童童，四川天润华邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1973年2月5日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：张世瑜,四川虹永律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：四川中船建工集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区。

法定代表人：杨顺菊，董事长。

上诉人广安成诺物流有限公司（以下简称成诺物流公司）因与被上诉***、四川中船建工集团有限公司（以下简称中船建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院(2019)川1603民初1562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

成诺物流公司上诉请求：1.认定原审判决认定事实错误，适用法律错误，撤销原判决第三项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由本案三方当事人合理分担。事实和理由:1一、原审法院酌定强夯部分及其余损失费用20万元是认定事实错误。1.原审法院未能查清其酌定的强夯部分及其余损失费用20万元为何种债务；2.原审法院酌定强夯部分及其余损失费用20万元具体包括哪些项目、各项目损失分别为多少没有事实依据；3.中船建工公司在本案中具有过错，成诺物流公司、中船建工公司及工程监理对案涉工程量进行了确认并形成签证，该签证中中船建工公司的现场负责人周钢亦签字确认，而该签证中并未对强夯部分予以计算。二、原审法院在判决中酌定强夯部分及其余损失费用20万元属于适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，***对其提出的关于强夯部分工程的工程量负有举证责任，如果举证不能，则其应当承担不利后果。三、***作为本案诉讼主体是错误的，一审法院未能查清该事项属于认定事实及适用法律错误。中船建工公司与成诺物流公司之间的合同因不可抗力而解除，双方互不负违约责任，中船建工公司不应对成诺物流公司提起赔偿诉讼，故案涉债权受让人***亦无权要求成诺物流公司针对强夯部分及损失主张赔偿。

***辩称，一、***是本案的适格诉讼主体，有权向成诺物流公司主张相关权利。***已与中船建工公司签订了《债权债务转让协议暨通知书》，明确就成诺物流公司与中船建工公司之间所签订的《广安成诺综合物流园一期项目补充协议》及《广安成诺综合物流园一期项目补充协议2》中由中船建工公司所确定的权利和义务概括性地转让给***行使，该《债权债务转让协议暨通知书》依法具有法律效力，并对本案三方当事人产生法律约束力。二、成诺物流公司依法负有向***支付强夯部分价款的责任和义务。1.根据成诺物流公司与广安经济技术开发区管理委员会达成的《补充协议（二）》及《广安成诺物流前期支出情况复核认定表》记载的内容来看，强夯部分工程价款未包含所确认的工程价款42.57万元范围内；2.成诺物流公司及中船建工公司在形成的《广安成诺综合物流园一期现有工程收方资料》中明确：“强夯及挖土石方未收，按合同算”，由此表明中船建工公司施工完成了强夯及挖土石方工程，成诺物流公司应当支付该两部分工程价款；3.***在一审提供的证据显示中船建工公司已经支付了强夯机怠工费及出场费30,000元。三、关于强夯部分价款及其余损失的确定问题。1.成诺物流公司与广安经济技术开发区管理委员会之间协议确定的案涉工程价款对中船建工公司不具有法律约束力，不能据此认定中船建工公司已完成的除强夯部分的工程价款仅有42.57万元；2.广安经济技术开发区管理委员会确定支付给成诺物流公司的相关费用中已包括了补偿费用，基于公平公正及当事人权利义务对等保护的原则，若认定中船建工公司的工程价款为42.57万元，亦应按照相同比例对中船建工公司的经济损失进行相应的弥补和补偿。四、中船建工公司在合同履行中没有任何过错，其是成诺物流公司违约行为及过错行为的受害人，理应得到同情与支持。综上，成诺物流公司的上诉请求无充分的事实及理由，应当依法予以驳回。

中船建工公司未向本院提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令成诺物流公司与***就中船建工公司施工建设的广安成诺综合物流园一期项目的工程款项进行结算；2.判令成诺物流公司向***支付上述工程项目中工程现场收方工程价款100万元（具体以审计核算为准），并同时向***赔偿因其违约行为给中船建工公司造成的经济损失951,002.96元;3.本案诉讼费、保全费、保全保险费等所有费用由成诺物流公司承担。

一审法院审理查明：2016年10月30日，成诺物流公司为甲方、中船建工公司为乙方签订了《广安成诺综合物流园一期项目补充协议》。协议约定，成诺物流公司位于广安经济技术开发区临港大道66号的广安××期项目工程施工图纸内所有项目，其中施工总平图中所列Ｃ4仓储配送中心、汽修库4、汽修库5三项无施工图，不纳入本次施工范围内；长运专线、仓储配送中心、零担库房、库房为钢结构，办公楼、员工宿舍、汽修库为框架结构，建筑面积为58660.2平方米；包工包料，固定包干总价7150万元；乙方在投标报价所使用的“中船建工公司”进行报价的报价单，其报价书经双方同意，作为签订本补充协议乙方的报价，作为补充协议的附件，也作为今后双方办理工程结算的重要依据；乙方在补充协议签订后3个工作日内缴纳履约保证金357.5万元，甲方收到乙方履约保证金后补充协议正式生效；如因甲方原因造成乙方未实质性进场施工或施工中途停工，甲方在收到乙方停工报告后十日内组织人员对乙方现场已施工内容及工程量进行确认计价，对已施工及加工的半成品和已进场的材料进行核量及计价，以及给乙方造成的现场损失全部由甲方承担，在双方确认上述内容签字盖章后甲方在十个工作日内支付相应费用（确认上述计量与计价及损失时间不超过20个工作日）。2016年11月初，中船建工公司进场施工。后因广安（深圳）产业园项目建设需占用广安成诺综合物流园一期项目工程所选地址，同年12月1日，成诺物流公司以广安经开区管委会电话通知要求暂停施工为由通知中船建工公司暂停施工。次日，中船建工公司暂停施工。2016年12月27日，广安经济技术开发区管理委员会向成诺物流公司发出关于调整广安成诺综合物流项目选址的函，确定对成诺物流公司广安成诺综合物流园项目另行选址。2016年12月29日，中船建工公司接成诺物流公司通知后完全停工。

2017年2月22日，广安经济技术开发区管理委员会（甲方）与成诺物流公司（乙方）就广安成诺物流项目因选址调整后前期支出费用达成协议，签订了《广安成诺综合物流项目补充协议（二）》，该协议载明双方同意将项目用地由原址调整至护安镇辖区范围内，对调整选址前的项目管理、宣传推广、前期工作、土石方平场等方面的费用开支进行核实，本着依法依规、实事求是、支持企业发展的原则，同意支付广安成诺综合物流项目上述各项费用（详见附件）共计1319万元（已扣除甲方为本项目争取的上级专项资金300万元）。该协议附件《广安成诺物流前期支出情况复核认定表》载明原商定的金额总计为1071.18万元，该商定的金额总计1071万元中对涉及中船建工公司相关的工程费用商定的金额为42.57万元。该附件对中船建工公司施工工程相关内容部分记载为：已完成临时用电、用水安装、活动板房安装、化粪池2座以及施工便道，根据现场核实情况，按最新的信息价评审后的工程造价为42.57万元（强夯没计算），建议请第三方评估，成诺物流与中船双方签字认可作为补助依据；会议议定，分项目计算出中船建工实际情况，单独议定，此项目无法核定，会议商定认可42.57万元。该附件备注栏注明：一是根据2017年2月19日上午9点半在成诺物流2楼会议室经开区与成诺物流商定上表所列金额1071万元；二是考虑成诺物流积极配合搬迁，在搬迁过程中发生其他费用，商定金额200万元，两项合计1271万元。经考虑因规划调整不可抗力因素导致合同无法履行，站在诚信的角度给予企业合理的弥补，建议解决前期费用1271万元，加上2016年3月29日已通过商统局拨付300万元上级专项资金，共解决资金1571万元。该附件表最后载明，经双方多次搓商，最终议定解决前期费用金额为1319万元，加上2016年3月29日已通过商统局拨付300万元上级专项资金，共计解决前期费用金额为1619万元。该附件表由经开区管委会及成诺物流公司代表签字并加盖了双方单位印章。

此后，该项目被拆除，原址已为广安（深圳）产业园建设项目所覆盖。

2017年3月22日，成诺物流公司为甲方、中船建工公司为乙方签订了补充协议二。协议中载明了甲乙双方于2016年10月30日签订的补充协议因双方以外的原因导致该协议不能履行。协议约定从补充协议二签订之日起，补充协议立即终止，双方均不追究对方在补充协议中的履行责任；关于乙方已经实施的该项目工程量结算，因双方协商不能达成一致，双方同意共同委托有资质的第三方机构依据补充协议及乙方投标文件的有关约定对实际发生的工程量进行审计核算，经双方确认后办理结算；补充协议二签订之日起5个工作日内，甲方将乙方保证金307.5万元一次性退回乙方指定账户，鉴于2017年1月24日甲方已退保证金50万元，甲方共计退还乙方保证金357.5万元；甲方在双方签字盖章确认已实施工程量最终结算款后5个工作日内一次性将工程款汇入乙方账户。协议还约定了其他事项。后双方就办理工程结算及退还保证金事宜多次往来函件沟通。

2017年1月24日、4月14日、4月19日、5月18日、11月6日，成诺物流公司向中船建工公司分别退还保证金50万元、107.5万元、150万元、25万元、25万元，共计357.5万元。

对中船建工公司已施工完成的工程量，成诺物流公司于2018年5月向一审法院提起诉讼，要求中船建工公司接受成诺物流公司按广安经济技术开发区审计确认的42.57万元支付其工程价款。本院以（2018）川1603民初1038号立案受理。在该案诉讼中，中船建工公司对成诺物流公司的诉讼主张不予认可，双方同意委托第三方机构对中船建工公司所完成的工程量及工程价款进行鉴定。经一审法院委托四川协合工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程量及工程价款进行鉴定，由于当事人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求（包括无发、承包双方共同确认的施工图、竣工图、工程隐蔽验收等竣工资料），双方又无法针对已完工程量、内容及做法达成书面一致，且该工程竣工实体已拆除后重建，无法对其实施现场勘验，鉴定机构据此终止了鉴定。最终该案以成诺物流公司无证据能证实中船建工公司对涉案工程所完成的工程价款为42.75万元为由，驳回了成诺物流公司的诉讼请求。

2019年8月20日，***与中船建工公司签订《债权债务转让协议暨通知书》，约定中船建工公司将2016年10月30日、11月1日、2017年3月22日与成诺物流公司签订的《广安成诺综合物流园一期项目补充协议》、《广安成诺综合物流园一期项目补充协议2》、《广安成诺综合物流园一期项目补充协议（二）》所享有的全部权利以及所应承担和履行的全部责任和义务一并概括转让给***享有和承担，自上述权利和义务一并转让给***之日起，由***自主向成诺物流公司主张权利，并同时向成诺物流公司承担责任和义务。该《债权债务转让协议暨通知书》送达给了成诺物流公司。本案审理中，成诺物流公司对中船建工公司的债权转让表示无异议。

一审法院认为，中船建工公司与成诺物流公司签订施工承包合同后，即进场施工，后因政府规划调整，致成诺物流公司与中船建工公司之施工合同目的不能实现，从而导致成诺物流公司与中船建工公司之施工承包合同无法履行，此系当事人意志之外之原因，非合同当事人的故意行为。中船建工公司与成诺物流公司亦达成了终止施工合同履行，互不追究相对方履行责任的协议。由于施工合同非当事人故意违约行为所致不履行，当事人亦自愿达成了终止履行，互不追究对方履行责任的协议，故施工合同相对方均不应再追究施工合同不履行的违约责任。虽当事人不应追究施工合同不履行的违约责任，但当事人另行达成的终止施工合同履行协议，对当事人应具有约束力，如一方不按该终止履行协议约定履行义务，亦应承担相应的违约责任。由于成诺物流公司未按终止履行协议约定时间退还保证金，成诺物流公司为此应承担相应的违约责任。

根据广安经济技术开发区管理委员会与成诺物流公司达成的《补充协议（二）》及《广安成诺物流前期支出情况复核认定表》记载，对中船建工公司已完成工程量的价款(不含强夯）复核商定为42.57万元，中船建工公司及成诺物流公司虽有异议，但因中船建工公司及成诺物流公司不能提供完整反映实际施工量的资料，该复核商定价款系广安经济技术开发区管理委员会根据已有资料结合当时现场情况复核确认后商定的，管委会与本案虽有一定利害关系，但鉴于政府机关本身具有的公信力，现又无法通过其他办法（包括鉴定评估）计算其实际工程量价款时，该复核商定价款可以作为本案确定相应价款的参照依据。

对于中船建工公司完成的尚未计算的强夯部分工程价款，现无具体可信的工程量资料可供计算，现场已毁亦不能通过鉴定评估办法得出结果，本院亦只能根据双方的陈述及结合现有资料，并综合考量导致该结果的原因要素及广安经济技术开发区管理委员会最终计算支付的补偿价款总数额而酌定。

对***主张中船建工公司完成施工量之外的经济损失项目及费用，因有的已融入了施工量价款中、有的明显过高、有的非必然发生、有的属自己应承担的义务等。且中船建工公司实际施工时间仅2个月左右即接通知停止施工，中船建工公司停止施工后有妥善处理善后事宜避免损失扩大之责。鉴于本案客观上难以精确计算中船建工公司施工量之外的经济损失，本院对此损失亦只能酌情认定。

中船建工公司将对成诺物流公司享有的权利转让给***，本案审理中，成诺物流公司对此无异议，***对承继中船建工公司的权利，有权向成诺物流公司进行主张。

综上所述，本案所涉已完成工程量价款（强夯部分除外），认定为42.57万元，强夯部分价款及其余损失费用共酌定20万元，逾期退还保证金利息按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、成诺物流公司向***支付工程价款（强夯部分除外）42.57万元；二、成诺物流公司向***支付延期退还保证金的利息，即从2017年3月28日至2017年4月13日以307.5万元为本金、2017年4月14日至4月18日以150万元为本金、2017年4月19日至2017年5月17日25万元为本金、2017年5月18日至2017年11月6日以25万元为本金按中国人民银行同期同档次贷款基准利率分段计算；三、成诺物流公司向***支付强夯部分价款及其余损失费用20万元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费22,359元，由***负担15,359元，由成诺物流公司负担7000元。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：一审法院酌情认定强夯部分工程价款为20万元是否恰当。

成诺物流公司上诉称，中船建工公司不能举证证明强夯部分工程量的情况下，一审法院酌情认定强夯部分工程价款为20万元系认定错误。本院认为成诺物流公司的上诉理由不能成立，具体阐述如下：首先，对于强夯部分因施工时间段，致使无双方确认的施工图、竣工图、工程隐蔽验收等资料，该情形不能归责于双方当事人间任何一方的过错；其次，中船建工公司是应成诺物流公司要求而停工，此种情形下对所完工程量在证据的固定上，其主要义务方是成诺物流公司。而停工后，成诺物流公司与中船建工公司之间也为强夯部分造价进行多次协商，但双方未达成一致意见，而未达成一致意见也是因双方对工程量以外实际发生费用达不成合意造成，对此成诺物流公司与中船建工公司均存在一定过错；最后，强夯部分因不可归责于双方的原因而拆除，致使无法进行现场勘验并计算工程量，此种情形下仅能采取预估的方式对该部分造价进行确认。综上，强夯部分因不可归责于双方的原因拆除且对造价未达成一致意见的情形下，一审法院结合中船建工公司为该工程前期准备、施工进度、施工时间、政府对案涉项目的补偿金额等情形，酌情认定强夯部分工程价款及其余损失为20万元并无不当，本院予以维持。另外，因为政府未对强夯部分进行认定及补偿，故成诺物流公司称中船建工公司应向政府主张赔偿，该理由亦不成立。

综上所述，上诉人成诺物流公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人广安成诺物流有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　成代军

审 判 员　蒋　濒

审 判 员　张　波

二〇二〇年十二月十八日

法官助理　方　媛

书 记 员　姚松言