中建协和建设有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终10932号

上诉人（原审被告）：中建协和建设有限公司，住所地福建省泉州市石狮市锦尚镇锦永路磊鑫商厦B幢203。

法定代表人：杨金盾，经理。

委托诉讼代理人：张新艳，北京德恒（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年9月11日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：莫修香，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。

原审被告：谢煜，男，1966年3月16日出生，住浙江省宁海县。

原审被告：何江洪，男，1973年5月15日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。

上诉人中建协和建设有限公司（以下简称中建协和公司）因与被上诉人***及原审被告谢煜、何江洪建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初23147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

中建协和公司上诉请求，1.撤销原审判决第一项，变更原审判决第一项判决为中建协和建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款217900元；撤销原审判决第二项，变更原审判决第二项判决为中建协和公司于本判决生效之日起十日内向***支付利息(以217900元为基数，自2020年11月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率为标准计算)；2.一、二审诉讼费用由中建协和公司和***按比例承担。事实与理由：一、***明知谢煜为中建协和公司案涉工程负责人、何江洪只是临时办事人员，故意要求不清楚具体欠款金额的何江洪签署《欠条》，***非善意相对人，何江洪签署《欠条》的行为对中建协和公司不构成表见代理，原审法院认为何江洪的行为对中建协和公司构成表见代理，适用法律错误。庭审中，***自认谢煜是中建协和公司案涉分包工程的负责人，且完工后向谢煜而不是何江洪催款，可以证明***明知谢煜有权代理中建协和公司、何江洪无权代理中建公司。***提交8张工程款明细，只有2018年的三张有何江洪的签字，且何江洪的付款皆在2018年，2019年后何江洪未签署任何工程款明细、未支付过任何款项，反而是谢煜在一直支付款项，***更加知晓只有谢煜才能代表中建协和公司结算确认。***要求何江洪出具《欠条》明显非善意，或至少存在重大过失。因此，何江洪出具《欠条》的行为对中建协和公司、***不构成表见代理，中建协和公司不应依据何江洪出具的《欠条》向***支付工程款。二、***在电话录音中自称“67万来块钱”时，***、李俊尧、谢煜都在讲话，谢煜并未听到具体数字，原审法院仅凭借此时谢煜未否认，就推论谢煜的行为视为对该欠款数额的认可，适用法律错误。从完整的通话录音可以看出，谢煜与李俊尧的通话谢煜从一开始就没有否认欠款，只是陈述要与***好好协商，再等两个月，***在中间插话说“总共才67万来块钱”，李俊尧同时在说“他确实没有钱，没结账，没结账，两个月应该差不多”，谢煜同时也在说“现在连履约保证金都付不出来(其他项目)”，声音交叠在一起，以致于谢煜根本没有听到67万的数额。在此情况下，原审法院仅凭借***自我陈述，在谢煜未听到具体数字的情况下，以谢煜未否认认定视为对该欠款数额的认可，适用法律错误。三、原审法院认定中建公司在2019年4月8日竣工，但未认定何江洪2019年5月5日出具《欠条》是对工程款的最后结算，认定事实错误。中建公司2019年4月8日工程已经全部完工，***主张2019年4月9日至2019年5月5日产生的费用明显与事实不符，很明显何江洪2019年5月5日出具《欠条》是对工程款的最后结算，而非新产生的工程款。何江洪2019年4月9日出具《欠条》已经作废，***违背诚信未撕毁，又以两张《欠条》起诉，违背诚实信用原则，原审法院对两张《欠条》的前后关系和矛盾之处未加分析，全部认定，明显认定事实错误。综上，***明知何江洪无权代理中建公司、谢煜有权代理中建公司，却要求何江洪出具《欠条》，***不符合表见代理中相对人善意且无过失的构成要件，中建公司无须按照何江洪出具的《欠条》向***承担责任；谢煜在通话中未否认欠款数额有其语境，不能就此视为对欠款数额的认可；2019年5月5日《欠条》才是工程款的最后结算，原审判决适用法律、认定事实均存在错误。

***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决中建协和公司、谢煜、何江洪支付***欠款677,265.4元及利息（以677,265.4元为基数，自2019年7月1日起至实际付清之回止，按照年利率6%计算，暂计算至2020年10月31日为55,084.25元）；合计：732,349.65元；2.本案诉讼费用由中建协和公司、谢煜、何江洪承担。

一审法院认定事实：1.海洋石油工程（青岛）有限公司5＃滑道扩建工程陆域灌注桩工程项目由渤海石油航务建筑工程有限责任公司总承包，后将该工程分包给中建协和公司，中建协和公司于2019年4月12日向渤海石油航务建筑工程有限责任公司提交完工报告书，完工报告书中载明该工程于2019年4月8日竣工。2.庭审中，***提交欠条两份及工程款明细八张，两份欠条分别载明“欠条今欠***（身份证号37021119********）的海洋石油工程（青岛）有限公司滑道扩建工程提供挖掘机、外运沉渣、泥浆、提供黄土等物资工程款，总价款1449065.40元整（不含税），已付850000.00元整，尚欠599065.40元整于2019年6月30日前付清。每拖延／天，愿意按照每日／之／支付利息。欠款人（签名）：何江洪（身份证号36210119********）公司名称：中建协和建设有限公司2019年4月9日”。“欠条今欠***施工海工工地工程款共计人民币：贰拾贰万捌仟贰佰元整（228200.00元）其中：运沉渣160000.00元上车费9600.00元挖机台班6000.00元挖机拖车费1000.00元泥浆外运28900.00元场内运土2700.00元共计228200.00元此据何江洪2019.5.5”。该八张工程款明细其中于2018.10.1、2018.10.31、2018.11.27签订的三张有何江洪的签字，另五张并无何江洪签字。该两份欠条及八张工程款明细拟证明：1.***自2018年8月份起至2019年5月份为中建协和公司承包的海洋石油工程有限公司滑到道扩建土程提供挖掘泥沙、外运沉渣、泥浆等工程劳务；2.***与何江洪分别于2019年4月9日、2019年5月5日经过对账，确认应支付***工程款共计1677265.4元，截止对账日尚欠***工程款为599065.4元和228200元，承诺于2019年6月30日付清。未按约定时间付款，应该向***支付资金占用费；3.何江洪认可该工程挂靠单位是中建协和建设有限公司。谢煜质证称，对该两份欠条的真实性、合法性、关联性均不予认可，何江洪无权代表中建协和公司进行案涉项目的结算，经核算，案涉项目尚余款项217900元未予向***支付，而欠条所载明的金额与项目部实际核算的欠款金额存在较大差，异，故对此不予认可。对八张工程款明细的真实性、合法性关联性均不予认可，如上所述，何江洪无权代表公司签署任何对账文件，且从该明细表上看，何江洪仅签署了2018年9月、10月、11月明细表，之后的明细表均无任何人签字，事实上何江洪自2018年12月起就很少在项目部做事，只是偶尔帮忙协调临时性工作，不了解项目现场，具体工程款明细需经谢煜签字或项目部盖章确认。何江洪质证称，对该两份欠条的真实性没有异议，但关联性有异议。何江洪无权代表中建协和公司进行案涉项目的结算，当初何江洪在现场已明确告诉***结算应当找谢煜，何江洪签了也没用，但***仍坚持找何江洪进行对账，从2018年底何江洪就很少管项目上的事情，具体数据谢煜才会清楚。对八张工程款明细，因***提供的该明细表应是复印件，何江洪对该证据是否本人签署无法确认，事实上何江洪只是偶尔帮忙协调现场临时性工作，具体工程款明细需经谢煜签字或项目部盖章确认。中建协和公司质证称，对两份欠条的真实性、合法性、关联性均不予认可，不论该欠条是否系何江洪向***出具，中建协和公司均从朱授权何江洪进行任何文件的确认与结算；欠条所载明的金额与中建协和公司核算的欠款金额存在较大差异，公条内容不能代表中建协和公司的真实意思表示；案涉项目已于2019年4月8日全部完工，而***却根据上述欠条主张2019年4月9日至2019年5月5日间又产生了高达228200元的工程款，明显有违常理，因此该证据不应作为认定案件事实的依据。对八张工程款明细的真实性、合法性、关联性均不予认可，如上所述，何江洪无权代表中建协和公司签署任何确认及结算文件，结算材料需经谢煜签字确认或项目部盖章，中建协和公司对该明细表内容无法确认，且2018年12月起的5张没有任何人签字，为***自制表格。自2018年11月18日起至2019年9月6日，谢煜、何江洪共向***支付工程款100万元，其中通过谢煜银行账户向范中侠支付80万元，通过何江洪共向范中侠支付20万元。4.庭审中，***提交光盘一张，刻录其与李俊尧、谢煜的通话记录一组，2020年6月30日，***、李俊尧与谢煜通话，李俊尧电话中说：“对，我们现在范老板着，范老板拽住我又，说你这钱啥时候给呀？”谢煜电话中说：“我不是跟他说了吗，我上次给你打电话也说了，我说我们好好协商，都等这么长时间了也不差这两月了吗”？李俊尧电话中说：“你啥时候能给他，他的意思问我”，谢煜电话中说：“也就差不多两个月时间吧，我就给他了”***电话中说：“两个月的话到是无所谓了，千万别拖时间长了，谢总，千万别拖时间长了。”......***电话中说：“总共才67万来块钱，67万还没有，我本来干这个活也不挣钱，何总也知道”......***电话中说：两个月能给我，？谢总？”谢煜电话中说：“差不多吧”.....谢煜质证称，对该证据的真实性无异议，但是谢煜并没有否认欠款的事实，只是双方对欠款金额存在争议，在该录音中谢煜也并未确认67万元的欠款金额，只是表示自己外面的工程款没有收回来，目前比较困难。何江洪质证称，对该证据的真实性无法确认，不是与何江洪的通话录音。中建协和公司质证称，对该证据系谢煜本人的声音没级有异议，通话录音可以证明案涉工程早已经完工并交付使用，业主尚未支付剩余工程款，但谢煜并未确认案涉工程款总额，该款项是***自我陈述。庭审中，***称其与谢煜、何江洪于2018年8月份因其二人租住在范中侠的房屋内相识，后谢煜、何江洪找到范中侠说起案涉工程需要外运泥浆尘沙，问***是否能够承接，***称自己有挖掘机可以为谢煜、何江洪提供相应劳务。***称中建协和公司是案涉工程的专业分包人，谢煜是中建协和公司所分包案涉工程分包项目的负责人，何江洪是案涉项目工地的直接管理人，谢煜、何江洪给***出具工程量确认单及向***的付款的行为均系职务行为。谢煜、何江洪及中建协和公司均称谢煜是中建协和公司的案涉项目分管负责人，何江洪是谢煜自己找来的临时办事人员，何江洪与中建协和公司没有关系。庭审中，***明确诉讼请求为：1.请求依法判决中建协和公司、谢煜、何江洪支付***欠款677265.4元及利息（以449065.4元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算；以228200为基数，自2020年11月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；2.本案诉讼费用由中建协和公司、谢煜、何江洪承担。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案争议的焦点是：中建协和公司、谢煜、何江洪应否支付***欠付工程款及利息，谁应对案涉欠付工程款。承担付款责任。综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作出如下分析判定。本案中，海洋石油工程（青岛）有限公司将案涉工程发包给渤海石油航务建筑工程有限责任公司，后渤海石油航务建筑工程有限责任公司又将该工程分包给了中建协和公司。***主张何江洪系中建协和公司员工，其在《欠条》中签字的行为系职务行为，中建协和公司应依据何江洪向***出具的《欠条》中载明的欠款数额向***支付工程款。谢煜及中建协和公司抗辩称何江洪系其临时聘用的办事人员，其签署的《欠条》不能作为中建协和公司与***之间的结算依据，中建协和公司实际尚欠***工程款217,900元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案争议的焦点是：中建协和公司、谢煜、何江洪应否支付***欠付工程款及利息，谁应对案涉欠付工程款承担付款责任。综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作出如下分析判定：

本案中，海洋石油工程（青岛）有限公司将案涉工程发包给渤海石油航务建筑工程有限责任公司，后渤海石油航务建筑工程有限责任公司又将该工程分包给了中建协和公司。***主张何江洪系中建协和公司员工，其在《欠条》中签字的行为系职务行为，中建协和公司应依据何江洪向***出具的《欠条》中载明的欠款数额向***支付工程款。谢煜及中建协和公司抗辩称何江洪系其临时聘用的办事人员，其签署的《欠条》不能作为中建协和公司与***之间的结算依据，中建协和公司实际尚欠***工程款217,900元。一审法院认为，即使何江洪并非中建协和公司员工，但其作为谢煜聘用的办事人员，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，因何江洪在案涉工地现场管理与***沟通相关事宜，并通过其账户向***支付工程款等行为，让***相信其有处理案涉工程事宜的代理权，其行为构成表见代理，故何江洪在《欠条》中签字的行为对中建协和公司亦具有约束力，中建协和公司应依据何江洪出具的《欠条》向***支付工程款。谢煜作为中建协和公司的案涉项目分管负责人，在***向其催要欠付工程款时，对***所称欠付数额“67万来块钱”，并未否认，且称两个月左右可以将该欠付工程款支付给***，谢煜的上述行为视为对该欠款数额的认可。谢煜作为中建协和公司的案涉项目分管负责人，其确认欠付工程款数额的行为系职务行为，该行为后果应由中建协和公司承担。综上，中建协和公司作为案涉工程款的付款主体应向***支付工程款677,265.4元。关于案涉工程款的利息。何江洪于2019年4月9日出具的《欠条》中约定了付款时间为2019年6月30日，后谢煜陆续支付***工程款150,000元，故欠付工程款数额为449,065.4元。***主张中建协和公司支付其以449,065.4元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的利息，于法有据，一审法院予以支持。何江洪于2019年5月5日出具的《欠条》未约定付款时间，***主张中建协和公司支付其自起诉之日即2020年11月4日起以228200为基数，自2020年11月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算的利息不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中建协和建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款677,265.4元；二、中建协和建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付利息（以449065.4元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率为标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算；以228200为基数，自2020年11月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,124元，减半收取5562元，保全费4182元，共计9744元，由中建协和建设有限公司负担。

本院二审查明事实与原审认定一致。

本院认为，本案的焦点是对***主张工程款欠款数额及支付主体认定。对此被上诉人***应承担相应的举证责任。本案中被上诉人提交何江洪出具的两份欠条，载明所欠被上诉人工程款具体明细及金额。谢煜及中建协和公司抗辩称何江洪系其临时聘用的办事人员，其签署的欠条不能作为中建协和公司与***之间的结算依据，对此本院认为，本案中***虽未举证证实何江洪系中建协和公司员工，但何江洪即使系谢煜聘用的办事人员，何江洪在案涉工地现场管理与被上诉人沟通相关事宜，也通过其账户向被上诉人支付工程款，根据本案事实，***有理由相信何江洪有代理权，其在欠条中签字的行为对上诉人中建协和公司具有约束力，可以证实相应欠款情况，上诉人应承担相应的付款责任。上诉人主张2019年4月8日工程已经全部完工，被上诉人主张2019年4月9日至2019年5月5日产生的费用明显与事实不符，何江洪2019年5月5日出具欠条是对工程款的最后结算，而非新产生的工程款，何江洪2019年4月9日出具欠条已经作废，***违背诚信未撕毁。对此本院认为，本案中被上诉人提交何江洪出具两张欠条，除注明欠款金额外，也记录了所欠工程款明细，从欠条内容看两份欠条欠款形成工程量并不重复，均由被上诉人持有，也不存在2019年5月5日欠条系上诉人与被上诉人对所有欠款最后结算的内容，上诉人相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。

同时，被上诉人本案中也提交了谢煜录音证据，谢煜系上诉人中建协和公司的案涉项目分管负责人，在***向其催要欠付工程款时，对***所称欠付数额“67万来块钱”，并未否认，且承诺两个月左右可以将该欠付工程款支付，谢煜的上述行为也可以佐证中建协和公司欠款事实及数额。中建协和公司承担向***支付所欠工程款677,265.4元及相应利息的责任。

综上，上诉人主张缺乏事实依据，上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11124元，由上诉人中建协和建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　盛新国

审 判 员　　王化宿

二〇二一年十月二十五日

法官助理　　宋　甜

书 记 员　　王庆光

书 记 员　　李珊珊