北京大广文德教育科技有限责任公司、山东金港建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终9607号

上诉人（原审被告、反诉原告）：北京大广文德教育科技有限责任公司。住所地北京市海淀区上地十街1号院6号楼2层208-250。

法定代表人：赵娟，总经理。

委托诉讼代理人：蒋蕊蕊，山东元仓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭泉，山东元仓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金港建设工程有限公司。住所地山东省潍坊市奎文区乐川街2207号紫金花园19号楼1021。

法定代表人：张安军，总经理。

委托诉讼代理人：张彤彤，山东北辰永信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓，山东北辰永信律师事务所实习律师。

原审被告：北京中弘博远教育科技有限公司。住所地北京市海淀区永丰路9号院3号楼A座2层中段387号。

法定代表人：赵娟，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：蒋蕊蕊，山东元仓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭泉，山东元仓律师事务所律师。

原审被告：潍坊厚度教育咨询有限公司。住所地山东省潍坊市奎文区新华路与健康街路口南金江大厦1412室。

法定代表人：杨春刚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周伟杰，山东睿盛律师事务所律师。

原审被告：康忠伟，男，1986年8月20日生，汉族，住山东省诸城市。

上诉人北京大广文德教育科技有限责任公司（以下简称大广文德公司）因与被上诉人山东金港建设工程有限公司（以下简称金港建设公司）及原审被告康忠伟、潍坊厚度教育咨询有限公司（以下简称厚度教育公司）、北京中弘博远教育科技有限公司（以下简称中弘博远公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初7193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大广文德公司上诉请求：1.撤销山东省诸城市人民法院（2020）鲁0782民初7193号民事判决书，依法改判或发回重审；2.两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一审对本案的认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定2018年9月27日签订的《工程欠款付款协议》为双方对被上诉人撤出施工、不再继续履行合同、偿还工程款问题达成一致，系认定错误。2018年9月27日签订的《工程欠款付款协议》并非系双方就被上诉人撤出施工、不再继续履行合同、偿还工程款问题达成的协议，仅是双方根据《文德外国语学校4#公寓楼工程施工合同》第33.2.1条工程进度付款节点约定所进行的补充约定。就这一事实，上诉人原股东即厚度教育公司在一审第一次庭审中也进行了陈述说明。之后上诉人原股东（康忠伟、潍坊厚度教育咨询有限公司）二次付款也是支付的工程进度款.双方并未就被上诉人所施工的部分进行验收结算，也未就双方签订的《文德外国语学校4#公寓楼工程施工合同》予以解除达成任何协议。因此，一审歪曲事实，涉案工程并未进行验收审核决算，仅凭一份工程进度付款协议就认定上诉人欠付被上诉人工程价款，明显认定事实不清。二、被上诉人施工的诸城文德外国语学校4#公寓楼工程存在严重质量问题，在被上诉人承担质量责任前，上诉人不应支付工程款。根据《建设工程质量管理条例》第四十条：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限....被上诉人所施工的诸城文德外国语学校4#公寓楼系基础设施工程、房屋建筑的地基大了工程和主体结构工程，质量保修期限为该工程的合理使用年限。而且被上诉人在施工过程中，在未经上诉人同意的情况下擅自撤场，并且其施工的工程存在孔洞、露筋、蜂窝等严重质量问题，无法继续组织施工，导致工程停工。上诉人为此专门委托山东鼎实建筑设计有限公司出具处理方案，承担了高昂的设计及修复费用。被上诉人应对承建的工程承担质量保修责任，否则，被上诉人无权要求支付工程款。三、一审对上诉人的反诉未选定鉴定机构进行鉴定，即作出一审判决，属于程序违法。在一审中提出反诉请求，在不认可上诉人提交的相关证据的情况下，为查明事实，一审应根据《民事诉讼法》第七十六条的规定组织各方选定专业鉴定机构对施工的工程进行质量鉴定，以此明确应承担的责任范围。但一审在未组织鉴定的情况下，即以工程仍处于施工过程中未经竣工验收为由驳回上诉人的反诉请求，属于程序违法。四、一审认定双方订立的施工合同为无效合同，上诉人不应承担利息。根据《民法典》第一百五十七条，民事法律行为认定无效的，不能返还的财产应当折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案工程未办理建设工程施工规划等手续，一审依法认定双方订立的施工合同为无效合同。在合同无效的情况下，一审即不应依据《工程欠款付款协议》中约定的工程款数额及利息作出判决。施工合同无效，双方都有责任，一审应参照《工程欠款付款协议》中约定的工程款数额，合理认定双方责任比例作出判决，不应按照有效合同的方式判决上诉人支付全部工程款并承担利息，该判决违反了《民法典》第一百五十七条关于无效合同仅折价补偿并区分责任比例的原则。综上所述，一审判决未能查明案件事实，对被上诉人承建的工程未组织鉴定，不合理的免除了被上诉人作为承包方的质量担保责任.并且在认定施工合同无效的情况下，未区分责任比例，仍按照有效合同的方式判决上诉人支付全部工程款并承担利息，不符合相关法律规定。

被上诉人金港建设公司辩称，一审就《工程欠款付款协议》的认定事实清楚。1、该协议签订的背景为，2018年6、7月份，因上诉人建设资金不足，被上诉人一直垫资施工，上诉人无法按时支付金港建设公司工程款，导致施工无法继续进行。在此过程中，王在升（大广文德公司原股东、实际控制人）与上诉人的法定代表人兼项目工程师康忠伟主动与第三方建筑公司洽谈，初步达成达成带资施工意向，因此他们做金港建设公司工作，拟与金港公司协商解除此前签订的“文德外国语学校4＃公寓楼施工合同”事宜，由王在升和康忠伟负责对金港公司已经施工完毕的部分工程的工程量进行了测算，安排专门技术人员和监理人员对工程现状进行了监督检查，对已施工的工程质量进行了验收，认为符合质量要求。最终达成一致意见，主要内容为：1、解除双方此前签订的建筑施工合同；2、综合考虑了解除合同的原因和长期拖欠工程款的情况，经结算尚欠金港建设公司工程款1949050元。3、对工程涉及的资料费、广告费等其他费用一并作出处理，由大广文德公司负责支付。4、金港建设公司撤出工地。5、此前金港建设公司用于施工的的全部建筑设施用具模板等全部留在工地，由大广文德公司继续租用，补一份租赁合同，按合同约定向金港建设公司支付租赁费。6、双方其他再无争议。在此前提下，金港建设公司人员撤出，使用的全部建筑设施用具模板等全部留在工地。我方举证的“工程欠款付款协议”，是在建设施工合同解除后，上诉人同意我方撤场的情况下签订，我方并非私自撤场，并且上诉人也就本案涉案工程另行组织施工。2、上诉人陈述该协议为节点性结算，无任何依据，所谓节点性结算应当是上诉人按合同约定进度支付工程款，但本案的核心是上诉人没有付款。签订该欠款协议的本质为解除建设施工合同后的结算协议，并且上诉人切实履行了该协议，在协议签订后，向我方实际支付了50万元工程款。关于本案被上诉人已完工部分的工程质量，不存在任何问题。1、上诉人公司派驻监理人员和技术人员长期在工地监督检查，如果存在质量问题应当及时反馈给我方。在解除建设工程施工合同时，上诉方已经对金港建设公司已经施工完毕的部分工程的工程量进行了测算，安排专门技术人员和监理人员对工程现状进行了监督检查，对已施工的工程质量进行了验收，认为符合质量要求，并与我方达成了《工程欠款付款协议》。我方自2018年9月完全撤出场地至今，上诉人从未主张过工程存在质量问题，并且上诉人直至2020年1月22日仍在继续履行《工程欠款付款协议》，向我方支付工程款。根据被上诉人一审提供的微信截图也可以看出，被上诉人公司经理鞠玉堂在协议签订后一直向上诉人法人康忠伟追讨工程款，在此期间上诉人从未提出过工程质量问题，而是以资金紧张等其他理由推脱。如果在此期间存在工程质量问题，按照一般经验法则，上诉人应当告知我方并要求我方修复。上诉人在时隔两年半之后我方提起诉讼之后，为拖延诉讼提出质量异议，没有任何证据和法律依据，违反法律规定和建设工程施工条例的规定，属无理缠诉，应当予以驳回。一审关于是否选取选定鉴定机构进行鉴定的决定程序合法。被上诉人承建施工的外国语学校4#公寓楼工程部分本身不存在任何工程质量问题，相关问题在上述“二”中已经回答，在此不在赘述。在一审审理过程中，上诉人在施工工程未经竣工验收的情况下，在其不具备最基本的鉴定条件下申请司法鉴定，一审作出不予准许鉴定的决定合理合法。并且一审还告知了工程竣工验收后假如存在质量问题，上诉人的权利救济手段。一审作出决定合理合法，符合程序规定，不存在任何违法情形。

上诉人应当按照协议约定支付工程款及利息。一审虽然认定双方签订的建设施工合同无效，但是《工程欠款付款协议》是双方针对被上诉人撤出施工、不再继续履行合同，工程款结算和如何偿还工程款问题达成一致后订立的新的协议。建设工程施工合同是否有效并不影响《工程欠款付款协议》的效力。《工程欠款付款协议》系双方就约定内容的真实意思表示，不存在任何违反法律强制性效力规定的内容，合法有效。上诉人未按照协议约定向我方履行支付工程欠款的义务，构成违约，应当按照协议约定承担违约责任，向我方支付工程欠款及利息。

本案上诉人与被上诉人是在2018年9月27日签订的付款协议，该协议签订至今已经三年半之久，上诉人却仅按照协议支付了50万工程款，之后就利用种种理由一拖再拖。本案工程款问题涉及农民工合法权益，上诉人拖欠工程款的行为给被上诉人造成了巨大的社会压力和经济损失。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉意见没有事实及法律依据，请求人民法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

厚度教育公司述称，同意上诉人上诉请求

中弘博远公司陈述称，我方在担任上诉人股东期间未就工程质量问题向金港建设公司提出过质量异议，并且按照付款协议的约定。向金港公司支付了50万元工程款。中弘博远公司担任大广文德公司的股东之后，工程又继续进行了施工。施工方不是金港建设公司。

康忠伟未提交陈述意见。

金港建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令大广文德公司偿付金港建设公司工程款1,449,050元及利息（自2018年11月1日起按月利率1%计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费、保全费、担保费等由大广文德公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月30日，金港建设公司的分公司山东金港建设工程有限公司安丘分公司与大广文德公司签订《文德外国语学校4#公寓楼工程施工合同》，约定由金港建设公司施工大广文德公司的工程项目“诸城文德外国语学校4#公寓楼工程”，建筑面积12519.11平方米，按每平方米1820元据实结算，合同价款22784780.20元；包工包料；开工时间2018年5月1日，竣工验收及交付时间2019年3月30日；发包人工程师代表康忠伟，对工程质量、工期、工程量签证、工程拨款等进行确认和管理；工程质量一次性验收合格；根据进度拨付工程款，工程竣工后于2021年1月20日前付至结算造价的98%，2024年6月30日前全部付清，如不按约定付款时间及比例付款，则应按同期银行贷款利率的4倍承担违约金。合同经双方签章确认，鞠玉堂代表金港建设公司在合同上签字。

合同履行过程中，金港建设公司已施工至公寓楼地上一层，因与大广文德公司就工程款支付问题发生纠纷，双方于2018年9月27日签订《工程欠款付款协议》，一致确认大广文德公司尚应支付金港建设公司工程款1949050元，约定分四次支付，于2018年9月30日付30万元，同年10月31日付50万元，11月30日付50万元，余款于12月31日全部付清；如逾期，则按逾期金额的月利率1%支付利息；双方不再有费用纠纷，全部结清。

上述付款协议签订后，金港建设公司即撤离施工现场，后续工程由大广文德公司另行组织施工。2018年10月1日，康忠伟以银行转账方式付给金港建设公司工程款30万元。此后，鞠玉堂多次通过微信向康忠伟追要工程款，康忠伟一再推脱。后厚度教育公司于2020年1月22日以银行转账方式付给金港建设公司工程款20万元。以上共计付款50万元，尚欠金港建设公司工程款1449050元。

截止目前，涉案工程尚未施工完毕，尚未组织竣工验收，也未办理建设工程规划审批手续。至金港建设公司起诉时，大广文德公司一直未向金港建设公司主张过工程质量问题。

另查明，大广文德公司成立于2017年8月10日，系有限责任公司，自然人股东为王在升、李树珍、康忠伟、张海东、李洪法，认缴出资额3000万元,认缴出资日期2066年12月31日。2018年10月25日，变更自然人股东为康忠伟、张海东、李洪法，变更注册资本8000万元，认缴出资日期2066年12月31日，变更法定代表人为康忠伟。2019年6月11日，变更股东为厚度教育公司（该公司成立于2019年5月28日），注册资本8000万元，认缴出资日期2066年12月31日，变更法定代表人为杨春刚。2020年6月12日，变更股东为中弘博远公司（该公司成立于2020年5月14日），注册资本8000万元，认缴出资日期2066年12月31日，变更法定代表人为赵娟，现为法人独资企业。

一审法院认为，涉案工程项目未依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，且在起诉前仍未取得，违反法律禁止性规定，大广文德公司将工程施工任务发包给金港建设公司的行为无效，双方订立的施工合同为无效合同。

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还……有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”双方针对金港建设公司撤出施工、不再继续履行合同已达成一致，并就偿还工程款问题达成《工程欠款付款协议》；大广文德公司应按协议履行付款义务，其不按协议约定付款的行为构成违约，应按约定承担违约责任。金港建设公司要求大广文德公司支付尚欠工程款1449050元及利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

大广文德公司主张工程存在质量问题，并提供了山东鼎实建筑设计有限公司于2020年10月28日出具的《诸城市文德外国语学校4#公寓楼主体结构质量缺陷的处理方案》；而大广文德公司在金港建设公司退场后直至起诉前，一直未提出过质量问题，至2020年1月22日仍在继续履行付款义务，现其仅凭上述证据证明工程存在质量问题，证据不充分。因工程仍处于施工过程中，未经竣工验收，工程质量是否合格尚不确定，双方以协议方式先行解决工程款问题并无不当；且因工程款问题涉及农民工利益，鞠玉堂与康忠伟的微信聊天记录中亦提及农民工到主管部门上访维权一事，大广文德公司按协议约定先行支付工程款，亦有利于维护社会稳定。在工程未经竣工验收的情况下，大广文德公司要求对工程质量进行司法鉴定，不具备鉴定条件，不予准许。待工程竣工验收后，如确实存在质量问题，大广文德公司可另行主张权利；其提出的抗辩理由不成立，对其反诉请求，不予支持。

关于金港建设公司主张的应由大广文德公司原股东康忠伟、厚度教育公司、现股东中弘博远公司承担民事责任问题。大广文德公司的股东在认缴出资期限尚未届满时，即将股权连续转让，最终由中弘博远公司100%持股。股东的股权转让行为不违反法律规定，不属于出资期限届满而不履行出资义务的情形，不构成《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条规定的“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，且金港建设公司无证据证明股权转让具有逃避债务的目的。因此，金港建设公司要求股权转让方和受让方偿还公司债务的诉讼请求不成立，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、北京大广文德教育科技有限责任公司偿还山东金港建设工程有限公司工程款1449050元；二、北京大广文德教育科技有限责任公司向山东金港建设工程有限公司支付工程款利息：1、自2018年11月1日至同年11月30日一个月按逾期金额50万元、月利率1%计息5000元；同年12月1日至12月31日一个月按逾期金额100万元、月利率1%计息1万元；2019年1月1日至2020年1月22日386天按逾期金额1649050元、月利率1%计息212177.77元；2020年1月23日至2021年8月3日558天按逾期金额1449050元、月利率1%计息269523.30元；以上利息共计496701.07元。2、自2021年8月4日至欠款付清之日仍按月利率1%标准计息；三、驳回山东金港建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京大广文德教育科技有限责任公司的反诉请求。上述判决第一、二项，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22312元，财产保全费5000元，反诉案件受理费（减半收取）4400元，均由北京大广文德教育科技有限责任公司负担。

本院二审期间，上诉人提交了其与青岛同义兴建设工程有限公司签订的建设工程施工合同一份，以及中国农业银行网上银行电子回单两份，主张在2020年北京中弘成为上诉人股东后，对涉案工程在停工两年之久进行继续建设。因被上诉人施工的4号公寓主体结构存在质量缺陷，上诉人委托建筑设计公司进行加固设计后，对存在的质量缺陷与青岛同义兴建设工程有限公司签订合同。对质量缺陷进行修复，修复费用为12万元。被上诉人所施工的是主体结构建设。根据《建设工程质量管理条例》第40条规定，质量保修期限为该工程的合理使用期限，即使上诉人在被上诉人撤场后，为就质量问题向被上诉人提出。也不能免除被上诉人对所施工工程的质量保修责任。

经质证，被上诉人对建设工程施工合同的真实性和证明的内容都有异议，该合同为上诉人与案外人签订，不能证明案外人实际对4号公寓楼进行了修复，该合同系上诉人与单方委托。未经我公司确认，与我公司没有任何关联性。并且在我公司撤出涉案工程工地时，上诉人已经对工程质量进行了验收，并且确认是合格的。并且该公寓楼是在两年之后进行的施工建设不能证明质量问题系我公司造成的。并且按照双方的合同约定，即使施工出现质量问题，上诉人也应当向我方提出修复或者其他意见，不能进行委托第三方进行处理。综上，该合同不能证明我公司的施工工程存在质量问题。网上银行电子回单的相对方为潘国涛，并非合同相对方，不能证明中弘教育公司支付了12万元修复费用的事实。应当属于其他法律有关系。真实性和证明目的不予认可。

厚度教育公司质证称同意上诉人意见。

中弘博远公司以上证据的对真实性有异议，在没有案外人青岛同义兴建设工程有限公司出庭的情况下，无法认定该合同的相对方是青岛同义兴建设工程有限公司。合同约定的是120000。银行回单上面12000，另外一个90000收款方不是合同相对方。并且上诉人完全可以依据保修责任要求金港建设公司承担维修责任，但其在未通知金港建设公司承担保修责任的情况下，擅自与案外人签订合同，该行为属于上诉人自愿放弃权利的行为。无权要求施工方金港建设公司承担该项费用。

二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，涉案工程项目未依法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，违反法律法规的禁止性规定，因此。大广文德公司与金港建设公司签订的施工合同为无效合同。根据法律规定，合同虽无效，因金港建设公司撤离施工现场后，后续工程由大广文德公司另行组织施工，故金港建设公司有权依照约定主张工程款。依据一审查明的事实，大广文德公司针对金港建设公司撤出施工、不再继续履行合同已达成一致，并就偿还工程款问题达成《工程欠款付款协议》，故一审认定大广文德公司应按协议履行付款义务并按约定承担违约责任，并无不当。上诉人主张一审仅凭一份工程进度付款协议就认定上诉人欠付被上诉人工程价款，明显认定事实不清，因大广文德公司与金港建设公司涉案工程问题达成《工程欠款付款协议》，系双方真实意思的表示，故一审依据该协议认定应付工程款，并无不当。上诉人主张被上诉人施工的诸城文德外国语学校4#公寓楼工程存在严重质量问题，在被上诉人承担质量责任前，上诉人不应支付工程款，但其在一二审中均未提交确实有效的证据证明其主张，以上主张本院不予采信，若工程确实存在质量问题，上诉人可待取得有效证据后依法主张。关于程序方面，经查阅案卷，一审在上诉人提起反诉后就涉案工程质量是否鉴定的问题上并无不当。上诉人主张其不应当承担工程款利息，无法律依据，该主张本院不予采信。

综上所述，上诉人北京大广文德教育科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26712元，由上诉人北京大广文德教育科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年四月六日

书记员　　褚诗舒