潍坊大圣投资置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终8527号

上诉人（原审被告）：潍坊大圣投资置业有限公司，住所地：潍坊市寒亭区潍县北路98号。

法定代表人：赵国行，总经理。

委托诉讼代理人：张新华，男，1971年12月30日生，汉族，系公司职工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1963年6月6日出生，汉族，住潍坊市奎文区。

委托诉讼代理人：王艳云，山东奥凯律师事务所律师。

原审被告：山东金港建设工程有限公司，住所地：潍坊市经济开发区泰祥街与月河路西北角。

法定代表人：张安军，经理。

委托诉讼代理人：刘日财，男，1967年6月10日出生，汉族，系公司职工。

上诉人潍坊大圣投资置业有限公司（简称大圣公司）因与被上诉人**、原审被告山东金港建设工程有限公司（简称金港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2020)鲁0703民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大圣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审法院庭审中，上诉人在未到庭的情况下，仅以被上诉人提供的证据确认欠款数额显属是不对的，因此，上诉人请求二审法院重新核实账目，以确定欠款金额。二、一审法院在上诉人未到庭的情况下，庭审中出具了由山东金诺工程咨询有限公司作出的鉴定报告一份，而该咨询公司并未到施工现场，仅以被上诉人提供的证据确认完工工程款显然是不符合规定的，而上诉人也从未收到过该鉴定书。另外，被上诉人只是对主体工程进行了施工，其余工程由于被上诉人擅自撤离，而导致工程拖延，给上诉人造成了巨大损失，上诉人在本案中保留追偿权利。三、上诉人认为本案中被上诉人不具备主体资格。原因是上诉人与原审被告于2013年4月1日签订的工程施工协议中，被上诉人只是作为受委托人，而上诉人在认知中被上诉人只是原审被告的职工，至于被上诉人与原审被告签订的承包合同上诉人并不知情。综上，上诉人与被上诉人建设施工合同纠纷一案，一审法院在未查清事实的情况下，作出了判决显属是错误的。因此，上诉人特提出上诉，请求二审法院依法撤销寒亭区人民法院作出的(2020)鲁0703民初2268号民事判决书，改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、一审判决认定事实清楚。一审法院认定尚欠工程款数额正确。根据被上诉人与原审被告金港公司阐述一致的付款流程，以及被上诉人与原审被告金港公司向一审法院提交的已付款单据、发票，足以认定已支付工程款为4912742.22元。一审判决以司法鉴定的已完工工程款8206865.63元为基础计算尚欠工程款亦符合法律规定。上诉人认为尚欠工程款数额不正确和被上诉人未施工完毕撤场，但是在原一审开庭时，上诉人参加庭审，并未对上述抗辩理由提供充分证据证明，因此上诉人的上诉理由没有事实依据。上诉人在一审时经依法传唤未出庭亦未做答辩，依法视为放弃答辩权利、举证和质证权利，应当承担不利的法律后果，上诉人以未到庭为由否认一审认定事实，没有事实依据，在上诉人不能提供足以推翻一审判决认定事实的情况下，上诉人的上诉请求应依法予以驳回。二、一审判决适用法律正确。案涉工程已经竣工验收合格，被上诉人作为实际施工人，依法具有取得工程款的权利。一审判决适用相关法律法规的规定，判决上诉人承担付款责任，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

金港公司陈述意见为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。

**向一审法院起诉请求：1.依法判决大圣公司、金港公司支付其工程款1468419.78元及利息（自2016年1月13日计算至判决生效之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由大圣公司、金港公司承担。诉讼中变更诉讼请求为：1.依法判决大圣公司、金港公司支付所欠工程款共计1494488.84元（含质保金）及利息；2.被告金港公司返还其已支付的管理费45341.77元；3.鉴定费100000元、诉讼费由大圣公司、金港公司共同承担。

一审法院认定事实：2013年4月1日，**与金港公司（由潍坊益欣建筑工程有限公司变更为山东金港建筑工程有限公司，山东金港建筑工程有限公司又变更为山东金港建设工程有限公司）签订《施工承包协议》一份，第一条约定由**负责金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼项目；第五条约定金港公司仅向**提供资质服务；第六条约定所有工程款必须经过公司账户后经公司法人同意方可支出。第八条约定**向金港公司缴纳工程总造价的1%监督费，其他一切费用由**全部承担。合同第十一条约定**负责向建设单位追要所欠工程款，金港公司负责配合**，因追要工程款不及时逾期的损失，**自负。该协议还对其他事项进行了约定。

同日，金港公司与大圣公司签订《工程施工协议书》一份，约定：大圣公司将金港嘉苑1#、3#、4#住宅楼发包给金港公司；承包范围为施工图设计范围内的土建、装饰、安装内容（发包人单项分包项目除外）；开工日期2013年4月1日，竣工日期2013年11月30日；发包方派驻项目负责人牛嗣杰，承包方派驻项目负责人南丕祥；甲方采购的材料设备有电线电缆、配电箱、开关、插座、钢筋、内外墙瓷砖、地面砖等；工程竣工审计结算完成后三个月内付至结算定案值的95%，按国家相关规定保留结算定案值的5%作为质保金，按国家规定要求返还，返还时不计利息。该协议还对其他事项进行了约定。大圣公司在发包人处盖章签字，金港公司在承包人处加盖了合同专用章，**在委托代理人处签字。

上述协议签订后，**对涉案工程进行了施工。

一审审理过程中，**申请对其施工工程造价进行司法鉴定。法院依法委托后，山东金诺工程咨询有限公司于2018年11月12日作出鉴定报告一份，结论为：已完工程价款为8206865.63元（工程造价含甲方供材1799634.57元）。

另查明，**从大圣公司支取工程款及大圣公司垫付材料款项共计4912742.22元。再查明，涉案工程已于2016年1月13日经建设工程质监部门验收合格。

经核实认定，大圣公司向**供钢材款项1232751.79元、供土建材料和安装材料款项为573909.28元，共计1806661.07元，其中部分供材没有使用，**已退回大圣公司，退回部分折款7026.50元，故甲方供材款项为1799634.57元（1806661.07元-7026.50元）。金港公司收取**管理费45341.77元。大圣公司现尚欠**工程款1494488.84元【（8206865.63元-甲方供材1799634.57元-**从大圣公司出支取工程款及大圣公司垫付材料款项4912742.22元），含工程总造价5%的质保金410343.28元（8206865.63元*5%）】。

一审法院认为，**与金港公司签订的《施工承包协议》名称虽为施工承包协议，但从合同内容，一是**无施工涉案工程的资质，由金港公司向**提供资质服务；二是涉案工程的全部债务均由**承担，包括农民工工资；三是金港公司负责对**进行监督管理，并收取工程总造价1%的监督费，故上述内容符合挂靠施工合同的法律特征，故本案的施工承包协议，应当认定为挂靠施工合同。根据《建筑法》第二十六条：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。同时根据《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定，综上，法律明文禁止建筑施工企业借用资质给其他单位和或者个人，因此挂靠者与被挂靠者之间签订的挂靠协议因违反了强制性规定属于无效合同。故**与金港公司签订的《施工承包协议》为无效合同。根据《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在挂靠协议无效的情况下，被挂靠者需要返还挂靠者向其交纳的管理费。因双方均有过错，金港公司酌情返还**管理费20000元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。在本案中，**因借用资质（即挂靠行为）而与大圣公司签订的建设工程施工合同依法属于无效合同，但建设工程经竣工验收合格，应予支付工程价款。涉案工程已于2016年竣工验收合格，大圣公司应予支付工程款及质保金。关于工程价款及付款责任，经山东金诺工程咨询有限公司鉴定为8206865.63元（含甲供材1799634.57元），法院予以认定。诉讼中，**与金港公司对涉案工程款支付流程的陈述，能够认定涉案工程款支付流程系由**持金港公司出具的发票到大圣公司支取相应数额的工程款，金港公司并无直接向**支付涉案工程款的情形。故，案涉工程款的付款责任应由大圣公司承担，并应由大圣公司直接支付给**。《工程施工协议书》约定按国家相关规定保留结算定案值的5%作为质保金，现涉案工程已竣工验收两年以上，质保金410343.28元（8206865.63元*5%）应予返还。另扣除甲方供材、**从大圣公司出支取工程款及大圣公司垫付材料款4912742.22元，大圣公司尚应支付**工程款及质保金为1494488.84元【（8206865.63元-1799634.57元-4912742.22元），含质保金410343.28元及其他工程款1084145.56元】。当事人对欠付工程款利息没有约定，大圣公司应自竣工验收之日起支付质保金之外的欠付工程款1084145.56元的利息。协议约定返还质保金时不支付利息，**主张支付质保金利息，法院不予支持。**支出鉴定费100000元，应根据比例由大圣公司支付18210.22元（1494488.84元除8206865.63元乘以100000元），差额部分由**自行承担。金港公司承担协助**办理相关手续（包含为**开具发票或收据）的义务，并不承担工程款支付义务，**主张由金港公司支付工程款、质保金及鉴定费，法院不予支持。

综上，**的部分诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告潍坊大圣投资置业有限公司支付原告**工程款、质保金1494488.84元及资金占用费（其中，以1084145.56元为基数，自2016年1月13日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日），于本判决生效后十日内付清；二、被告山东金港建设工程有限公司返还原告**管理费20000元，于本判决生效后十日内付清；三、被告潍坊大圣投资置业有限公司支付原告**鉴定费18210.22元，于本判决生效后十日内付清；四、被告山东金港建设工程有限公司协助原告**办理发票或收据等相关服务手续；五、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19558元，由原告**负担1278元，被告山东金港建设工程有限公司负担239元，被告潍坊大圣投资置业有限公司负担18041元。

二审中，上诉人大圣公司提交如下证据：一、提供2014年1月7日、2014年9月26日被上诉人向上诉人开具的收据两份，共计88000元，上诉人于2014年10月8日以支票支付。二、提供2014年7月28日被上诉人向上诉人开具的收据一份，计80000元，上诉人于2014年7月31日以支票支付。三、提供2015年1月20日被上诉人向上诉人开具的收据一份，计30000元，上诉人于2015年1月31日以支票支付。四、提供2015年12月24日原审被告金港公司向上诉人开具的收据一份，计108956元。上诉人替被上诉人垫付的工人工资，在寒亭区清欠办支付的。五、提供上诉人代被上诉人垫付的吊车人工费4600元、拆吊费600元、招标费15000元、工地清理费5000元、垃圾清理费12113.50元、瓷砖清理费850元、咨询费2723.90元共八张，合计40877.40元。因被上诉人工程未施工完撤离工地，导致后续工程由上诉人另找别人完工。六、提供寒亭区供电公司开具的2013年7月22日至2015年5月6日上诉人垫付的电费收据18张，共计86232.85元。以上证据中总计：434070.25元。

被上诉人**质证称，证据一到证据六均不是一审判决后新形成的证据，因此不是二审新证据。上诉人在原一审时没有提交视为放弃举证权利，且该证据已经在一审时由被上诉人向法院提交，经过了质证，所载明的数额已经计入被上诉人已支取的工程款内，不应该再重复计算。

山东金港公司质证称，证据一到证据六在本案一审庭审时提交了，法庭已经做了认定，该证据不是二审新证据。上诉人原一审参加过一次庭审，重一审没有出庭，一切责任应该是上诉人自己承担。

二审经审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是一审法院认定的工程欠款数额是否正确。本案中，**借用金港公司资质而与大圣公司签订的建设工程施工合同依法属于无效合同，但建设工程经竣工验收合格，根据法律规定，大圣公司应予支付工程欠款，且涉案工程已于2016年竣工验收合格，大圣公司应予支付质保金并自竣工之日承担工程欠款利息。一审对本案工程欠款数额的认定并无不妥，应予维持。

上诉人大圣公司主张一审在其未到庭的情况下，以**提供的证据确认欠款数额不当，因本案系以欠付工程款数额问题而发回重审的案件，大圣公司作为付款责任主体，应积极答辩并核实付款数额，但大圣公司在一审时经法院依法传唤未出庭亦未做答辩，视为诉讼权利的放弃，依法应当承担自己行为的法律后果，大圣公司二审以未到庭为由否认一审认定事实，没有事实依据，且一审法院系根据被上诉人**与原审被告金港公司阐述一致的付款流程，以及已付款单据、发票等证据，核实本案的已付款数额，并无不妥，一审判决以司法鉴定的已完工工程价款为基础计算尚欠工程款数额亦符合法律规定。上诉人大圣公司虽然二审中提交了收据等证据，但该证据不是二审新证据，且未得到被上诉人**及金港公司的认可，亦与被上诉人在一审中提交的证据相冲突，故该证据不能证明其主张；上诉人大圣公司二审提交另行施工的相关证据，但该证据不足以证明**未施工完毕而撤场，亦不能推翻一审认定的工程欠款数额，故该上诉主张，依据不足，不予支持。

上诉人大圣公司主张被上诉人**不具备主体资格，因一审已对**挂靠金港公司对大圣公司发包的涉案工程进行实际施工的事实作出认定，该认定符合**与金港公司所签《施工承包协议》及金港公司与大圣公司所签《工程施工协议书》的约定，**作为涉案工程的实际施工人，有权向大圣公司主张权利。故该上诉主张，与在案证据及查明的事实不符，不予支持。

综上所述，上诉人大圣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理14596元，由上诉人潍坊大圣投资置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年二月十九日

书记员　　王　旭