以下统称原告）与东莞市康尚贸易有限公司、汤济源建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第三人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1973民初10911号

原告（反诉被告，以下统称原告）：东莞市永安消防水电工程有限公司，住所地为广东省东莞市万江区万江社区新风蟹地街6号。

法定代表人：谢**，总经理。

委托诉讼代理人：汤济源，广东南天星律师事务所律师。

被告（反诉原告，以下统称被告）：东莞市建隆房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市黄江镇中惠金士柏山花园商业3幢105。

法定代表人：莫凤娟，总经理。

被告：东莞市康尚贸易有限公司，住所地为广东省东莞市南城区鸿福路108号中盛商务大厦办公1408号。

法定代表人：莫志其，总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：陈韵琳，广东恒益律师事务所律师。

原告东莞市永安消防水电工程有限公司（以下简称：永安公司）诉被告东莞市建隆房地产开发有限公司（以下简称：建隆公司）、东莞市康尚贸易有限公司（以下简称：康尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理，原告永安公司的委托诉讼代理人汤济源，被告建隆公司和康尚公司的共同委托诉讼代理人陈韵琳，被告康尚公司的法定代表人莫志其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永安公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带向原告支付工程款115548元及违约金（违约金以115548元为标准，按每日千分之一计算，由2017年12月1日起暂计至2018年6月14日违约金为22531.86元，并要求计至工程款付清时止），合计138079.86元；2、本案的诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：永安公司与建隆公司签订《花城名苑给水工程合同》、《关于补充协议》，由永安公司承包建隆公司开发位于东莞市花城名苑的给水工程，双方在合同中约定：1、由永安公司以包工、包料的形式进行安装；2、施工期为2016年9月至2016年11月30日；3、工程总造价为736868元，其中合同造价552900元，增加工程造价183968元；4、增加工程造价以预算价计算总价后按99.38%折算；5、工程款按进度支付，完成工程总量付至总价80%，验收合格后30天内付至95%，余下5%作为质量保证金，质保期满后15天内支付；6、建隆公司每拖延一天支付工程款，须按欠款1‰支付违约金。合同签订后，永安公司依合同约定进场施工，但在施工过程中，由于土建工程部分的施工进度延误以及建隆公司在永安公司施工过程中多次增加及变更原施工图纸等原因，至2017年8月，永安公司才全部完成施工并通过验收，目前，花城名苑工程已竣工验收投入使用。竣工后，建隆公司已支付了工程款460220元，就余下部分工程款，永安公司多次要求与建隆公司进行结算，但建隆公司却一直推诿，拒绝与永安公司进行结算。永安公司认为，建隆公司在工程竣工验收后拒绝进行结算并拖欠永安公司工程款不付的行为已构成违约。康尚公司作为建隆公司的唯一股东，根据公司法的相关规定，在未能证明其财产与建隆公司的财产相独立的情况下，应对建隆公司的债务承担连带责任。为此，永安公司特具状起诉，请依法判决。

被告建隆公司答辩称，不同意永安公司的全部诉讼请求，理由如下：1、工程总量应为731868元。合同约定工程量为552900，增加工程量为183968。属于合同约定工程范围的销售中心商铺给水，永安公司未完成的工程量为5000元，应予以扣减。扣减后，工程总量应为731868元。其中，建隆公司已支付工程款621320元。以上事实，有证据一《花城名苑结算汇总》、证据二《关于花城名苑项目给水安装未完成工程量说明》证明；2、合同第五条约定，“完成工程总量的100%后支付至合同价格的80%，结算完毕后支付至工程总价的95%，保留结算总价的5%作为质量保证金，待质保期满，乙方按合同履行保修责任后无息支付”。建隆公司已按合同约定，支付合同价格的80%，永安公司对此也确认。剩余的工程款，并未符合合同约定的支付条件：（1）按照合同约定，15%的工程款，应在结算之后支付。但永安公司与建隆公司双方至今未结算，未办理工程移交手续。建隆公司多次要求永安公司办理移交手续，进行结算，均被永安公司拒绝。建隆公司曾在2018年1月和7月将结算汇总邮寄给永安公司，但永安公司拒收（见证据一《花城名苑结算汇总》及快递回单）。永安公司的不配合、不作为态度，导致工程迟迟未能结算。也导致剩余的工程款至今不符合合同约定的支付条件。因此，建隆公司不构成逾期支付。而永安公司应承担不配合结算的不利后果。（2）按照合同约定，应保留结算总价的5%，作为质量保证金，保质期满后，且永安公司履行保修责任后才支付。因永安公司一直不配合结算，导致结算总价一直未能确定。另外，永安公司一直未有履行保修义务，因此不符合支付质保金的标准，因此，建隆公司暂不支付质保金合理合法，不构成逾期支付。因此，建隆公司暂不支付工程余款是合法有据的，并不构成逾期付款，自然也无须承担逾期付款的违约金；3、永安公司未按合同约定与建隆公司进行工程交接手续、未有按合同约定向建隆公司提供审批、验收资料。永安公司已构成违约，应承担违约责任。综上，合同余款未达到合同约定的支付条件，建隆公司不支付是合理合法的。建隆公司不存在逾期付款，无须承担逾期付款的违约责任。请依法驳回永安公司的诉讼请求。

被告康尚公司答辩称，1、康尚公司不是合同的当事人，根据合同相对性的原则，康尚公司无需承担本合同的义务；2、康尚公司与建隆公司均是独立经营及独立核算的企业法人，彼此之间财务独立，不存在股东与企业财产混同的情况，因此不适用公司法第63条的规定，康尚公司无需承担连带责任。

被告建隆公司先后在2018年8月14日、2018年9月7日书面向本院提出反诉请求，并于2018年10月12日当庭变更反诉请求，其向本院提出反诉请求为：1、判决永安公司向建隆公司支付逾期竣工违约金人民币235661.5元；2、判令永安公司对实际施工与合同约定和图纸不相符之处进行返工和改建至符合合同约定和图纸要求；3、判决永安公司承担所有诉讼费用。事实与理由：1、2016年，永安公司与建隆公司签订《花城名苑给水工程合同》，约定由永安公司作为工程承包方，负责给水工程的设计和施工。原定工期为2016年9月至2016年11月30日。工程总价为731868元（含增加工程量）。永安公司于2016年9月入场施工，工程进度非常缓慢。期间建隆公司多次催促永安公司赶工，但工程直至2017年10月24日才竣工。永安公司严重超期竣工，直接导致花城名苑后续各项工程相应受到影响，导致花城名苑楼盘逾期交付给业主，最终给建隆公司造成了重大损失。依据《花城名苑给水工程合同》的约定，永安公司逾期竣工的，每迟延一日，应按照合同工程总价的千分之一向建隆公司支付违约金。自合同约定竣工日期的次日，即2016年12月1日起计，计至2017年10月24日，共逾期322日。因此永安公司应向建隆公司支付违约金235661.5元。建隆公司多次向永安公司催告，要求永安公司支付违约金，但永安公司均拒绝，并拒绝与建隆公司进行结算。永安公司的行为，已构成违约，并已造成建隆公司巨大损失；2、2018年8月，建隆公司与案涉工程监理公司广东东远建设工程监理有限公司对案涉工程共同进行勘察，发现1幢生活给水实际施工情况与合同和图纸不符。合同和图纸设计是17条DN80管引上给每层每户供水，每层每条管只供2户，每条给水管合计只供34户用户，但实际施工情况是，只有4条DN80管引上给每层每户供水，其中有一条管每层需供10户，这条管共计需供168户，与合同和图纸要求严重不符。因案涉工程是高层（18层），这样的施工会导致在用水高峰期，或者入住率高的情况下，有的住户水流量会很小或无法用水，给该工程以后的实际使用留下了很多隐患。现永安公司施工不符合约定和图纸要求，已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同法的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人无偿修理或者返工、改建。因此，永安公司应当对不符合约定的地方，进行返工和改建。综上，请法院依法判决，支持建隆公司的反诉请求。

原告永安公司对建隆公司的反诉答辩称，一、永安公司已按《花城名苑给水工程合同》、《关于花城名苑给水工程合同补充协议》、《施工现场签订单》的约定完成合同工程及增加工程，工程款总价为736868元（详见永安公司证据一）。涉案合同工程、增加工程是由双方签字盖章确认的工程价款，建隆公司认为工程总价为731868元与事实不符。二、永安公司没有建隆公司所称的“施工进度缓慢，严重超期竣工”的违约行为，相反，造成涉案工程拖延至2017年6月份完工，2017年7月18日才报装用水总表，完全是建隆公司违约未提供施工条件所致，永安公司已在另案中诉请建隆公司赔偿窝工损失（注：另案案号为（2018）粤1973民初10880号。因涉案给水工程及另案消防工程的施工过程中，永安公司是同一组施工人员进行施工，故本案本诉中不再主张窝工损失）。结合合同约定及永安公司的施工过程，造成涉案工程逾期完工的责任不在永安公司，而是建隆公司违约。（一）建隆公司违约支付工程预付款、进度款。1、按合同第五条约定，建隆公司应于2016年9月21日前支付总价30%的预付款165870元。永安公司于2016年9月l5日组织施工人员进场施工，建隆公司实际于2016年10月10日支付，迟延支付19天，构成违约。2、永安公司实际于2017年6月份完成工程量100%，涉案工程于2017年7月18日向供水部门报装供水总表，建隆公司于2017年7月10日共计支付工程款442320元，所付工程款占总工程款的80%。基于上述两点可以看出，建隆公司在预付工程款的时间上存在逾期的违约行为，而建隆公司在2017年7月10日支付工程款至80%则可证实永安公司在付款前已完工。（二）就涉案工程而言，首先，永安公司履行合同施工义务的基础是建隆公司全面提供合适的施工条件；其次，永安公司的施工是基于土建、装修、园林等工程施单位完工后或者与前述相关施工单位配合才能进行施工。故永安公司的施工期限与土建、装修、园林等工程是否完成或者建隆公司协调是否及时息息相关，亦基于此，在合同签订时才有合同第三条第1点及第七条的约定：涉案工程永安公司须配合土建施工进度及建隆公司应协调土建、园林等施工单位进行配合永安公司施工的义务。因涉案给水工程及另案消防工程的施工过程中，永安公司是同一组施工人员进行施工，永安公司在另案提交的证据二足以证明在永安公司施工过程中，由于建隆公司没有提供施工条件给永安公司施工造成逾期完工。综上所述，涉案工程一直至2017年6月份才完工并于2017年7月18日报装供水总表，根本原因是由于建隆公司没有履行合同约定，为永安公司提供合适的施工条件所造成，永安公司在履行合同过程中没有违约行为，相反，违约方是建隆公司；三、永安公司按建隆公司提供的图纸及现场指挥施工，不存在建隆公司所称的实际施工与合同约定图纸不符的情况。建隆公司陈述l幢给水设计图纸是17条DN80管引而实际施工只有4条DN80管引的问题。按建隆公司的讲法，1幢住宅如果设计是17条DN80管引，按层高3米计算，DN80管的用料就超过500米，结合双方签订的施工合同工程计价表（永安公司证据一17页）中，关于l幢DN80管工程量报价中只有196米可以看出，建隆公司提供给永安公司进行工程计价时的施工图是4条DN80管引的安装图，而非建隆公司所称的17条DN80管引，据此可见，建隆公司的诉请与事实不符。综上，请求人民法院在查清本案事实的基础上依法驳回建隆公司的全部反诉请求，支持永安公司的本诉请求。

经审理查明，本案无争议事实如下：

2016年9月13日，建隆公司（发包方）与永安公司（承包方）签订《花城名苑给水工程合同》和《关于补充协议》（以下两合同简称：《给水合同》），约定由永安公司承包花城名苑给水工程。工程总造价为736868元，其中建隆公司已支付621320元。案涉给水工程没有单独办理竣工验收，花城名苑整体工程则于2017年11月21日办理了竣工验收备案。

建隆公司在2018年3月5日前股东为康尚公司和佛山市钜隆房产有限公司，2018年3月5日股东变更为康尚公司。目前，建隆公司是法人独资有限责任公司，其股东为康尚公司。

对以下事实，各方当事人存在争议：

一、案涉工程的资质问题

永安公司主张案涉给水工程需要三级以上建筑工程施工总承包资质，而永安公司不具备相应施工资质。建隆公司则主张案涉工程不需要施工资质，永安公司的营业范围包括给水工程施工。

二、建隆公司欠付的工程款金额问题

永安公司和建隆公司对工程造价736868元和已付工程款621320元均无异议，但双方对是否扣除销售中心商铺给水工程款5000元存在争议。建隆公司主张花城名苑销售中心是由商铺临时改造而成，而该部分商铺的给水工程属于《给水合同》施工范围，现由于该部分商铺改造为销售中心，因此该部分商铺的给水工程暂无法施工，该部分工程款应予以扣除。为证明销售中心商铺的给水工程量，建隆公司单方制作了一份《单位工程费用汇总表》，并提交了案涉工程监理公司广东东远建设工程监理有限公司（以下简称：东远公司）出具的《关于花城名苑项目给水安装未完成工程量说明》为证。永安公司则主张销售中心商铺给水工程并不在《给水合同》范围内，该部分工程款不应扣除。

对于该争议，本院认为：首先，从《给水合同》附件一《承包范围说明书》第5点的内容看，有部分工程“考虑到销售等的原因，提前要求有资质的单位已完成了施工，报价中需要将此部分剔除”，至于具体剔除部分，从字面上无法确定销售中心商铺工程是否包含在内。其次，建隆公司在庭审中明确目前销售中心暂未拆除，因此，即使永安公司的承包范围包括了销售中心商铺给水工程，永安公司未进行施工的原因也是目前不具备施工条件，而非拒不施工。因此，建隆公司要求扣减该部分工程款没有法律和事实依据，本院不予支持。综上，本院认定建隆公司欠付永安公司的工程款为736868元-621320元=115548元。

三、案涉工程的竣工时间和工程款支付期限问题

根据《花城名苑给水工程合同》第五条约定，完成工程总量的100%后，经建隆公司签字确认后7个工作日内支付至合同总价的80%；工程验收合格后，三十天内结算完毕，支付至工程结算总价的95%；保留结算总价的5%，作为质量保证金，质保期满后返还。质保期为一年。永安公司和建隆公司对工程开工和竣工时间存在争议。

永安公司主张案涉工程于2017年7月18日验收合格，证据是黄江自来水厂缴费卡领取登记表、供水协议、发票、东莞农商行签购单，拟证明永安公司在2017年7月18日为建隆公司报装用水总表，并支付报装费用。建隆公司则主张案涉工程于2017年10月24日验收合格，证据是《工程质量监督报告》，该报告由东莞市建设工程质量监督站于2017年10月24日作出，建隆公司认为该日期为案涉工程竣工验收日期。

四、关于不按图纸施工的责任问题

建隆公司主张永安公司没有按照图纸施工，要求其返工，具体不符图纸的情况如其《增加反诉请求的说明》所述。为证明上述主张，建隆公司提交了东远公司出具的《关于花城名苑项目给水安装现场勘察说明》和施工现场照片为证。永安公司则主张绝大部分工程均是按图纸施工，即使部分没有按图纸施工也是按建隆公司的要求和现场需要进行变更，而且，案涉工程已经竣工验收合格，不存在质量问题。

对于该争议，本院认为，首先，名城花苑工程已于2017年11月21日办理竣工验收备案，竣工验收是由建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位五方共同参与的，而案涉给水工程，也是竣工验收范围。在竣工验收时，各参与方都没有提出给水工程存在不符设计图纸的情况，应视为给水工程是符合设计图纸的，或者即使与图纸有异，也是经各方认可的。其次，在本案起诉之前，没有证据显示建隆公司或东远公司有向永安公司提出过给水工程不符图纸的问题。综上，本院认为建隆公司在竣工验收后再以施工不符图纸要求返修，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。

五、康尚公司与建隆公司财务是否相互独立问题

康尚公司提交了《东莞农村商业银行电子缴费付款凭证》和《客户业务回单》，拟证明建隆公司以公司公账交纳税款，其与康尚公司财产相互独立。对于上述证据，永安公司确认真实性，但认为不足以证明康尚公司和建隆公司财务独立。

对于该争议，本院认为，建隆公司在庭审中确认2013年以后就没有制作审计报告，在没有审计报告的情况下，单凭现有证据，不足以认定两公司财务独立。

以上事实，有永安公司提交的花城名苑给水工程合同、关于花城名苑给水工程合同补充协议、施工现场签证单、黄江自来水厂缴费卡领取登记表、供水协议、发票、东莞农商行签购单、工程竣工验收备案信息、工程结算表、给水工程结算书、增加工程施工现场签证单及合同清单、发票、工程联系函及图纸修改通知单，建隆公司提交的花城名苑结算汇总、快递回单及查询记录、关于花城名苑项目给水安装未完成工程量说明、广东省建设工程质量安全监督监测总站阀门检验报告、单位工程费用汇总表、工程质量监督报告、监理日志及工程联系函、中国工商银行客户存款对账单、关于花城名苑项目给水安装现场勘察说明、实际施工现场照片、关于花城名苑项目水电《监理日志》说明、监理日志（2016.10-2016.12），康尚公司提交的工商登记资料、工商变更资料、东莞农村商业银行电子缴费付款凭证及客户业务回单，以及本院庭审笔录附卷为证。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”本案所涉的工程为给水工程，本院认为应属于“建筑活动”范畴，应由具备相应资质的企业进行施工。至于给水工程具体要求的资质，《建筑业企业资质标准》没有设给水工程的专业承包资质，但在建筑工程总承包资质标准中注明：“建筑工程内容包括给水排水”。因此，本院采信永安公司的主张，认定案涉给水工程应具备建筑工程总承包资质。由于永安公司没有该项资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同认定无效，故本院认为，本案永安公司与建隆公司签订的《给水合同》为无效合同。

《给水合同》虽然无效，但案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，建隆公司应参照合同约定支付欠付工程款115548元。至于违约责任，由于《给水合同》无效，合同中约定的逾期付款违约金和逾期竣工违约金条款均为无效。因此，对于永安公司主张的逾期付款违约金和建隆公司主张的逾期竣工违约金，本院均不予支持。

关于康尚公司的责任问题。建隆公司是法人独资有限责任公司，康尚公司为建隆公司唯一股东。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”康尚公司虽在2018年3月5日后才成为建隆公司的唯一股东，但康尚公司至少应举证证明在其作为建隆公司唯一股东期间，其与建隆公司的财务是相互独立的。在康尚公司举证不足以证明的情况下，其应对建隆公司的债务承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定，本院依法判决如下：

一、限被告东莞市建隆房地产开发有限公司、东莞市康尚贸易有限公司连带向原告东莞市永安消防水电工程有限公司支付工程款115548元；

二、驳回原告东莞市永安消防水电工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告东莞市建隆房地产开发有限公司的全部反诉请求。

如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费元3061.6元（原告已预缴），由原告东莞市永安消防水电工程有限公司负担499.59元，由被告东莞市建隆房地产开发有限公司、东莞市康尚贸易有限公司负担2562.01元。本案反诉受理费1943.08元（被告东莞市建隆房地产开发有限公司已预缴），由被告东莞市建隆房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。

审　判　长　　曾庆枢

人民陪审员　　罗润洪

人民陪审员　　林金莲

二〇一八年十月二十六日

书　记　员　　龙诗雨

附本案适用法律法规：

《中华人民共和国建筑法》

第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。

本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

《中华人民共和国公司法》

第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。