某某、陕钢集团汉中钢铁有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕07民终1218号

上诉人（一审被告）:陕西光兴工程建设有限公司，住所地:留坝县,统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX6711。

法定代表人:王安,总经理。

委托代理人：张炳海，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。

委托代理人：沈杨，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：勉县许利安建筑劳务有限公司，住所地:勉县,统一社会信用代码:91610725MA6YXE6726。

法定代表人:许利安,经理。

委托代理人:杜积明，勉县城区法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：**，男，汉族，生于1989年5月9日，住汉中市汉台区。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，生于1976年5月1日，住汉中市汉台区。

被上诉人（一审第三人）：陕钢集团汉中钢铁有限责任公司，住所地：勉县，统一社会信用代码：91610700691109098N。

法定代表人：李红普，董事长。

委托代理人：杨迪，陕西嘉盟律师事务所律师。

委托代理人：雷红飞，系公司律师。

上诉人陕西光兴工程建设有限公司（以下简称“光兴公司”）因与被上诉人勉县许利安建筑劳务有限公司（以下简称“许利安公司”）、**、***、陕钢集团汉中钢铁有限责任公司（以下简称“汉钢公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服勉县人民法院（以下简称“一审法院”）(2021)陕0725民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

光兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人许利安公司的起诉或对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人许利安公司承担。事实与理由：一、中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目已于2019年9月5日施工完成并经被上诉人汉钢公司竣工验收合格，而许利安公司于2020年2月21日才注册成立，在上诉人等当事人对许利安公司原告主体资格提出异议的情况下，一审法院未查明其是否具有原告主体资格，程序违法。二、一审法院对于上诉人将案涉工程转包给**，**再授权***签订《承包协议》转包给许利安的基本事实不予查明、认定，导致上诉人遭受损失、许利安公司获得不当利益的错误判决。（一）被上诉人***受**指派与许利安签订《承包协议》，许利安也表示**为案涉工程的项目转让方。一审法院认为***作为上诉人代理人与许利安签订《承包协议》，明显事实认定不清。（二）一审法院有意回避不予查明上诉人在《承包协议》签订前即在向**支付工程款，也向项目参与方支付材料款等案件事实，导致项目实际发生的施工建设成本、已支付工程款项、剩余工程款项等核心案件事实未查明。三、被上诉人许利安公司提供的***于2019年5月2日向许利安出具的收条证据，一审法院未组织各方当事人质证即予认定，剥夺了上诉人的辩论权，程序违法。四、一审判决法律适用错误。（一）***与许利安签订的《承包协议》整体无效,而非一审认定的部分有效。(二)一审法院认定《承包协议》无效后,未按合同法规定对合同无效的法律后果予以处理明显错误。五、上诉人将案涉工程转包给**，**再行转包给许利安，上诉人已向**支付了423469.28元工程款，根据法律规定上诉人仅在未付**工程款13958.24元范围内对许利安具有付款义务，许利安无权直接要求上诉人向其支付工程款项，其应与《承包协议》的相对方**办理工程款结算事宜，要求**向其支付工程款项。被上诉人汉钢公司尚有256289.48元工程款未支付，该部分也应由汉钢公司承担付款责任。

被上诉人许利安公司辩称，其在一审的诉讼主体资格合法，其请求法院判决各被告支付拖欠的工程款完全是依法维护自己合法正当的权利。一审经过四次开庭审理，各方当事人充分表达了自己的意见，根本不存在一审剥夺当事人辩论权的问题。一审查明的案件事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人**、***、汉钢公司未提交书面答辩意见。

许利安公司一审诉讼请求：1、依法确认原告与被告***签订的《陕钢中和料场钢筋砼挡墙工程承包协议》无效；2、依法判令被告光兴公司与第三人共同支付所欠原告工程款913450元；3、本案诉讼费由被告负担。

一审法院查明：被告光兴公司经招投标于2019年3月11日中标承建第三人的中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目，同月21日与第三人签订了一份《中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目建设合同》。合同约定：被告光兴公司承建第三人中和料场北侧新建钢筋砼挡墙；承建内容：主要包含新建挡墙132m及电缆、桥架、钢管敷设；工程合同价款为人民2458148元（含10%增值税），结算时根据现场实际发生量据实结算；工程竣工验收合格、办理竣工验收单、结算完付至审定价的90%，留10%质保金，质保期一年，承兑汇票结算；合同执行期间，被告光兴公司不得自行转包等内容。合同签订后，被告光兴公司便将工程以内部承包方式口头转包给被告**建设施工，被告**作为该项目承包人即安排其姐夫被告***为项目工地负责人，负责项目建设施工。2019年3月21日，被告光兴公司向被告***出具了一份（陕西光兴）委2019第375号法定代表人授权委托书，委托被告***办理第三人中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目相关事宜，授权委托日期至本工程结束。中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目在被告***负责施工过程中，被告***以被告光兴公司名义从第三人处领取了价值607066元的钢材、从西安通泱塑胶科技有限公司(以下简称“通泱公司”)购价值69126元的管材。2019年4月30日，被告***在未征得被告光兴公司及第三人同意情况下，与原告法定代表人许利安下签订了一份《陕钢中和料场北侧新建钢筋砼挡墙工程承包协议》。协议约定：甲方为***，乙方为许利安；工程名称：陕钢集团汉中钢铁有限责任公司中和料场北侧新建钢筋砼挡墙；工程地点：陕钢集团中和料场；工程内容：混泥土挡墙浇筑、土方挖方还填；工程质量：1、施工过程按图纸规范要求施工。2、本工程质量要求达到设计要求合格；承包方式：在甲方原有施工的基础上由乙方总计付26万元（其中包含前期公司资质及招标费和公司管理费）。乙方被告光兴公司不再生产任何费用，后期工程施工由乙方全权负责。施工的工质量及安全问题与甲方无关。甲方前期所产生的费用由乙方承担，合计20万元（其中质量保证金5万元、安全保证金5万元、工程项目施工费用10万元），合计肆拾陆万元整，乙方已付甲方384000万元；结算付款方式：由乙方与被告光兴公司财务部直接结算。工程完工后根据中标单位提供的增值税发票一次结算，余款从中扣除等内容。协议签订后，原告遂全盘接收了中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目剩余工程和被告***从第三人处所领的钢材以及所购买的管材及其向第三人所交投标保证金50000元（即前述协议中的质保金）、安全保证金50000元的收据。与此同时，原告组织自己的人员、机械进入工地，对外仍以被告光兴公司名义进行施工,并以被告光兴公司中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目部之名与汉中勉县锦泰天实商砼有限公司(以下简称“锦泰天实公司”)签订了一份《预拌混凝土买卖合同》，原告承建项目所需商砼由该公司供应,原告负责与该公司结算。同年5月2日，原告法定代表人许利安按协议约定向被告***付现金50000元【被告***收款后向许利安出具了“今收到许利安中和料场工程建设费46万元（计肆拾陆万元整）（其中公司付给公司33.4万元，余下12.6万元，许利安付现金5万元，剩余7.6万元在工程结束后，以完税证明计算费用。）付款人许利安2019年5月2日，收款人***，2019年5月2日”一份收条】6月14日、7月11日，许利安又两次通过银行共向被告**付款100000元，以上原告共计向被告**、***付款150000元。同时，被告光兴公司应要求也两次向锦泰天实公司共支付商砼货款100000元。9月5日，原告所建工程完工，并以被告光兴公司中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目部之名交第三人及监理公司验收，所建工程经检验验收为合格并交付第三人使用。工程验收合格后，原告便整理建设资料、编撰工程预算，并将编撰的工程预算提交第三人审核。2020年2月21日许利安为了方便开展业务，设立了勉县许利按建筑劳务有限公司，公司类型为自然人独资，经营范围为劳务务工服务。2020年5月27日，经第三方审核工程总造价为2437516.04元，该审核定价表，经原告法定代表人许利安签名被告光兴公司盖章、第三人签字盖章予以确认。同年6月28日，被告光兴公司与第三人就工程结算审核中存在问题双方达成解决方案即审核费用24160.56元，由被告光兴公司负担，从工程总造价中扣减。随后被告光兴公司按审核定价表所确定的工程造价2437516.04元向第三人提供了相应的增值税发票，支付税金223899元（包含9%的增值税201262.79元及附加税22636.21元），原告向被告光兴公司提供了泰天实公司商砼、通泱公司管材、第三人所供钢材的专用发票，抵减增值税进项税额91502.27元，被告光兴公司实际缴税132396.73元。2020年9月30日，被告光兴公司以支付劳务费之名向原告支付款300010.50元（含转款手续费10.50元）、12月3日被告光兴公司按原告要求又向锦泰天实公司转付商砼款340010.50元（含手续费10.5元），以上被告光兴公司共计向原告支付的工程款及垫付的税款合计为872417.73元（商砼货款100000元+商砼款340010.50元+劳务费300010.50元+支付税金223899元-抵减增值税进项税额91502.27元），减除第三人所供材料款607066元和应负担的审计费用24160.56元后，原告实际应得工程款为933871.75元（工程总造价2437516.04元-已付工程款及垫付税费872417.73元-钢材款607066元-审计费用24160.56元），该款包含10%的质量保金243751.6元和第三人未付工程款。原告在向被告光兴公司索要工程款中，被告光兴公司以已向被告**、***支付了部分工程款为由，要求扣减，双方遂产生纠纷，原告无奈诉至一审法院，本案在庭审中，原告与被告光兴公司就上述工程所缴税费及抵减增值税进项税额，双方均予认可，被告光兴公司和第三人对原告为该工程实际施工人之事实无异议。同时，原告撤回对陕西秦林工程建设有限公司的起诉。

另查明：第三人与被告光兴公司签订《中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目建设合同》后，于同年5月20日双方又签订了一份《中和料场北侧新建钢筋砼挡墙》变更合同，将《中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目建设合同》约定的13%税率变更为9%。合同签订后第三人便按照合同约定向被告光兴公司支付工程进度款及工程结算款，截止2021年5月10日，第三人共计向被告光兴公司支付工程款1550000元，加上所供钢材607066元和审计费用24160.56元，现第三人实际尚有工程款12537.88元、质量保证金243751.6元未付及所收取的投标保证金50000元未退。现质保期已期满，属应当返还的金额。另外，2019年11月，原告将手中持有的第三人出具的收50000元安全保证金收据交第三人，第三人遂将该笔款项退还被告光兴公司，被告光兴公司遂让被告**领取了安全保证金50000元，加上前述原告支付被告***、**的150000元，原告履行了转包协议约定的由其支付前期施工费用（100000元）及投标保证金（50000元）、安全保证金（50000元）共计200000元的义务。前期施工费用100000元内包含了被告**、***购买通泱公司购价值69126元的弯管款。

一审法院认为：被告光兴公司出具授权委托书委托被告***负责中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目相关事宜，被告***为被告光兴公司在中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目的委托代理人。被告***作为被告光兴公司的委托代理人在未征得被告光兴公司及第三人同意情况下与原告于2019年4月30日所签订的工程承包协议，系将涉案工程转包给不具备建设工程施工资质的原告施工，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条的规定，该工程承包协议实属转包协议,该转包协议除“前期所产生的费用由原告承担，合计20万元（其中投标保证金5万元、安全保证金5万元、工程项目施工费用10万元）”之约定，因涉及对已完成工程量的确认，对合同当事人有约束力外，依法应当认定无效。该协议虽属无效，但原告为实际施工人已完成了该转包协议中约定的全部工程，履行了转包协议中约定给付前期施工费用100000元、安全保证金50000元、投标保证金50000元的义务，且所有涉案工程均经竣工验收合格并交付使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告光兴公司应按工程审核确定的造价扣除应付税费及质保金后向原告支付工程价款。因第三人与被告光兴公司之间合同中明确约定工程“根据现场实际发生量据实结算；工程竣工验收合格、办理竣工验收单、结算完付至审定价的90%，留10%质保金，承兑汇票结算”等内容，故被告光兴公司支付工程款的时间应为工程验收合格后工程量审核确定之日，原告享有要求支付工程款的权利。同时，第三人作为工程发包方，现尚有工程款、到期质保金（质保金为质量保修期间预留工程款，质保期为预留工程款的给付期限，质保期满后应当支付预留的工程款）及投标保证金共计306289.48元未付，依据上述最高人民法院解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，所以原告要求被告光兴公司、第三人支付工程款之请求，一审法院依法予以支持。各自具体支付金额应为：被告光兴公司为677582.27元（原告实际应得工程款933871.75元-质保金243751.6元-第三人未付工程款12537.88元）；第三人为306289.48元（实际尚有工程款12537.88元+应退质量保证金243751.6元+投标保证金50000元）。被告光兴公司经招投标中标承建第三人的中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目后以口头方式转包给没有建设工程施工资质的被告**个人，被告**在承建该项工程中以被告光兴公司之名成立了中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目部，并任命其姐夫被告***为项目负责人，被告光兴公司又出具授权委托书委托被告***负责中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项相关事宜，系被告光兴公司与被告**、***之间形成的另一民事法律关系，涉及相关民事权利义务，被告光兴公司可另案主张自己的权利。另外被告光兴公司在庭审中提出由原告负担所建工程企业所得税67108.24元问题，因收取所得税是税务机关职权范围，该工程是否应缴所得税、交多少由税务机关决定，被告光兴公司并不是收取所得税的主体，其将自己2019年度与2020年度所交企业所得税，让原告以工程造价的2.5%交企业所得税，与相关法律相悖，原告是否交企业所得税、交多少，应由税务机关决定和征收，且被告光兴公司对自己的主张未提起反诉，同时经四次开庭审理，被告光兴公司及第三人当庭表示原告属案涉工程实际施工人，所以被告光兴公司之原告是涉案工程的劳务人，劳务费已付清，应驳回原告诉讼请求及原告应向自己缴纳企业所得税的辩解意见，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款、第二百七十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告委托代理人***与原告勉县许利安建筑劳务有限公司法定代表人许利安于2019年4月30日签订的《陕钢中和料场北侧新建钢筋砼挡墙工程承包协议》，除“前期所产生的费用由原告承担，合计20万元（其中投标保证金5万元、安全保证金5万元、工程项目施工费用10万元）”之约定，对合同当事人有约束力外，其余无效。二、被告陕西光兴工程建设有限公司在本判决生效后十五日内向原告勉县许利安建筑劳务有限公司支付所欠工程款677582.27元。三、第三人陕钢集团汉中钢铁有限责任公司在本判决生效后15日内向原告勉县许利安建筑劳务有限公司支付工程款、质保金、投标保证金合计306289.48元。四、驳回原告勉县许利安建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费15360元，由被告陕西光兴工程建设有限公司负担10000元，原告勉县许利安建筑劳务有限公司负担5360元。

二审中，上诉人光兴公司提交了其与**于2021年11月2日达成的《陕钢中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目结算清理协议书》(以下简称“《结算清理协议》”)。该《结算清理协议》的主要内容为：“甲方：陕西光兴工程建设有限公司；乙方：**、***，系**合伙人及姐夫。甲方将承包的由陕钢集团汉中钢铁有限责任公司（以下简称‘陕钢汉中公司’）投资建设的‘陕钢中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目’转包给乙方施工，乙方已施工完成并经陕钢汉中公司验收合格，现双方就施工款项结算等事宜签署如下协议，自愿遵守。一、中和料场项目施工完毕后，经甲方组织审定该项目的工程总价款价2437516.04元，扣减24160.56元，最终审计为2413355.48元。施工过程中陕钢汉中公司自行供应钢材607066元，先后拨付给甲方光兴公司工程款155万元，当前还剩余256289.48工程款未支付。二、施工过程中，甲方光兴公司累计向**等支付工程款项1132595.68元，发生转账手续费82元，具体为：（一）累计支付给**、***、杨某某工程款合计423469.68元，具体为：1、2019年4月12日，支付**砂石款3万元；2、2019年4月15日，支付**劳务费12万元；3、2019年4月15日，支付***租赁费及材料款押金13万元；4、2019年5月8日，支付**材料款2.5万元；5、2019年5月28日，支付**材料款18469.68元；6、2020年9月28日，**以杨某某名义从甲方结算人工费10万元。（二）2019年4月26日，支付西安通泱塑胶科技公司水管弯头款3万元；2020年10月15日支付39126元，合计支付69126元。（三）勉县锦泰天实商砼有限公司共计向项目供应商砼470720元，乙方**分别于2019年6月14日、2019年7月11日转给甲方10万元，甲方收到后即将该10万元支付锦泰天实公司；2020年12月3日甲方再向锦泰天实支付款34万元，合计支付44万元，尚余30720元未支付。（四）2020年9月30日，甲方支付勉县许利安建筑劳务有限公司劳务费30万元。三、甲方光兴公司支出项目各项税金291007.24元，具体为：1、发生的项目增值税：2236253.25×9%=201262.79元；2、附加税、费合计：22636.21元，其中：（1）城建税10723.69元；（2）教育费附加6037.88元；（3）地方教育附加4025.26元；（4）水利建设基金1118.13元；（5）印花税731.25元；3、项目涉及的企业所得税：67108.24元。另外收到的项目增值税专用发票可抵扣额91502.27元，实际发生税金199504.97元。四、另外根据甲乙双方的约定，乙方需向甲方支付项目管理费48，750.32元、税金滞纳金24450.19元。五、施工安全保证金5万元陕钢汉中公司退回后，甲方已于2019年11月1日转给**；甲方缴纳的5万元投标保证金陕钢汉中公司退回甲方后归甲方所有，乙方不得主张任何权利。六、经甲乙双方核算，陕钢集团汉中钢铁有限责任公司拨付的155万工程款项，扣除上述已支出的各项费用后尚结余144616.83元未使用，双方一致同意由甲方预留30720元用于支付给锦泰天实公司，剩余的113896.83元待勉县许利安建筑劳务有限公司以甲方、乙方等为被告提起的诉讼案件完全了结且法院判令甲方不承担任何责任后，甲方予以支付给乙方。七、陕钢汉中公司处剩余的256289.48元工程款待陕钢汉中公司支付后，甲方将予以支付给乙方。八、本协议签署后，乙方自行与施工中涉及的劳务单位等相关项目建设参与方办理结算事宜，并按照其与相关方签署的协议结算工程款项，此与甲方无关，不得以任何理由要求甲方支付。九、乙方应积极按与相关方签署的协议履行付款义务，自行解决相关纷争、不得进行拖欠，若由此造成甲方损失的应赔偿甲方各项损失。”经质证，被上诉人许利安公司认为该《结算清理协议》与本案无关不予认可，**、***对该《结算清理协议》予以认可，汉钢公司称不清楚。该《结算清理协议》系**、***与光兴公司自愿达成，双方认可，符合案件双方应当结算的情形，本院予以采信认定。

经二审询问查明，光兴公司中标汉钢公司的案涉工程，**前期就介入招投标，光兴公司中标后未实际施工，案涉工转包给**。**与***自认在案涉工程中，双方是合伙关系，共同受让光兴公司中标的工程，并完成前期部分工程。许利安亦认可**与***两人是合伙关系。后***又与许利安签订《承包协议》，将案涉工程转包给许利安。***当庭认可自己是以**两个合伙人的身份将案涉工程转包许利安的，不是基于光兴公司给出具的委托书。许利安组织完成了后续的工程施工。案涉工程经验收合格并已交付汉钢公司投入使用。许利安组织完案涉工程施工后，为后期结算便利注册成立了勉县许利安建筑劳务有限公司。

***与许利安签订《承包协议》后，许利安于2019年5月2日付现金5万元给***，***2019年5月2日所出具的收条实际仅收取该笔现金50000元。许利安于2019年6月14日、7月11日分两笔转账各50000元共计100000元给**，**又转给光兴公司，光兴公司将该100000元支付了锦泰天实公司的商混款。

案涉工程应支付锦泰天实公司商混款470720元，光兴公司转给锦泰天实公司34万，许利安于2019年6月14日、7月11日转**10万元，**又转给光兴公司，光兴公司将该100000元支付了锦泰天实公司，共计已支付44万元，还欠锦泰天实公司30720元。案涉工程应支付通泱公司管材款69126元，亦已由光兴公司支付。汉钢公司尚应支付光兴公司306289.48元（实际尚有工程款12537.88元+应退质量保证金243751.6元+投标保证金50000元）。案涉工程光兴公司只付给许利安付劳务费30万元，许利安亦认可。

二审期间，2021年11月2日光兴公司和**、***达成的《结算清理协议》，载明：工程总造价2437516.04元，扣减审计费24160.56元，最终审计工程价款2413355.48，甲方自行供应钢材607066.00元；甲方已拨付工程款1550000.00元，甲方未拨付工程款256289.48；甲方拨付155万工程款支付明细：①支付**等个人款项423469.68元，②支付西安通泱塑胶公司69126.00元，③支付勉县锦泰天实公司340000.00元，④支付勉县许利安劳务公司300000.00元，⑤转账手续费82.00元，⑥管理费48750.32元，⑦开票税金291007.24元，⑧税金利息24450.19元;155万工程款余额53114.57元，加⑨增值税专用发票抵扣额91502.27元，扣减⑩待支付锦泰天实公司商砼尾款30720.00元，该项目最终剩余53114.57+91502.27-30720=113896.83元。锦泰天实公司30720元由光兴公司支付。光兴公司仍欠付**、***案涉剩余款项113896.83元(含钢材、商混和管材增值税专用发票抵扣额91502.27元)。

案涉投标保证金50000元系由光兴公司交付第三人汉钢公司，应由汉钢公司退转光兴公司；安全保证金50000元由***交付汉钢公司，已由汉钢公司退转光兴公司，光兴公司退转**收取。钢材、商混和管材增值税专用发票抵扣额91502.27元，光兴公司结算认可应退**，根据本案实际应退付许利安公司。

一审认定光兴公司共计向许利安公司支付的工程款及垫付的税款合计为872417.73元及许利安公司实际应得工程款为933871.75元；还认定许利安公司履行了转包协议约定的由其支付前期施工费用（100000元）及投标保证金（50000元）、安全保证金（50000元）共计200000元的义务和前期施工费用100000元内包含了被告**、***购买通泱公司价值69126元的弯管的事实不清，缺乏依据。一审还认定“原告共计向被告**、***付款150000元。同时，被告光兴公司应要求也两次向锦泰天实公司共支付商砼货款100000元。”二审查明，实际许利安只付***50000元，许利安所转账给**100000元，**转给光兴公司，由光兴公司支付给了锦泰天实公司商砼货款100000元。一审判决在判决论理部分认定“被告***为被告光兴公司在中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目的委托代理人。被告***作为被告光兴公司的委托代理人在未征得被告光兴公司及第三人同意情况下与原告于2019年4月30日签订的工程承包协议”中***为光兴公司的委托代理人与许利安签订《承包协议》的事实亦认定不当，证据不足。

二审中，许利安公司将一审起诉请求第一项中泰林公司员工***变更为光兴公司员工***。

一审判决认定的其余案件事实,本院予以确认。

本院认为，一审审理查明认定案涉工程光兴公司口头转包给**，判决论理又认定是***代表光兴公司和许利安签订案涉工程的承包协议，明显前后矛盾。光兴公司出具给汉钢公司持有的***为光兴公司法定代表人授权委托书，目的是***作为现场施工事宜，是为了跟汉钢公司对接，***亦认可出具授权委托书就是光兴公司为了案涉工程对接汉钢公司方面。汉钢公司亦认可***就是项目技术负责人，是工作上的对接。综合全案，不能认定***与许利安签订案涉工程的承包协议是代表光兴公司。根据本院二审查明的许利安与***签订的《承包协议》，***系代表**口头转包光兴公司中标的案涉工程后又转包给许利安的事实，且一审中许利安公司主张欠付工程款913450元及后变更诉讼请求为1045000元，但未提供相应计算清单，也未提供与合同相对方应支付工程欠款的结算单，明显缺乏依据。本院二审中，多次释明许利安公司依据合同的相对性，许利安公司应当向**、***主张支付工程款，应变更诉讼请求向**、***主张支付工程款，且**亦同意许利安公司与其结算，许利安公司还是坚持向光兴公司和汉钢公司主张共同支付其工程款。许利安公司应为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，支持其汉钢公司及光兴公司在应付工程款的范围内向其支付。汉钢公司向光兴公司支付其未付工程款256289.48元（实际尚有工程款12537.88元+应退质量保证金243751.6元），光兴公司在与**、***达成的《结算清理协议》中亦同意该款项付**、***，根据本案实际应直接支付许利安公司；光兴公司应付**、***的案涉工程欠款113896.83元(含钢材、商混和管材增值税专用发票抵扣额91502.27元)也直接由光兴公司向许利安公司支付。许利安公司与**、***就签订案涉工程所签订《承包协议》的结算，双方可另行主张，且不限于本案**、***与光兴公司自行达成的《结算清理协议》的结算事项。

关于许利安公司的原告主体问题，案涉工程由许利安与***签订的《承包协议》，在许利安完成施工后，许利安独资注册成立了勉县许利安建筑劳务有限公司，并以勉县许利安建筑劳务有限公司名义参与案涉工程的部分结算，公司承继了案涉工程的权利义务，应认可其原告主体资格。

一审中许利安公司并未起诉**、***主张工程款，却错误认定***为光兴公司委托代理人，判决***代表光兴公司和许利安签订案涉工程的《承包协议》部分有效部分无效，亦明显不当，该诉讼请求应予驳回。一审判决论理认为“被告光兴公司出具授权委托书委托被告***负责中和料场北侧新建钢筋砼挡墙项目相关事宜，系被告光兴公司与被告**、***之间形成的另一民事法律关系，涉及相关民事权利义务，被告光兴公司可另案主张自己的权利”的观点，缺乏事实和法律依据，亦显属不当。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》﹝法释(2018)20号﹞第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持勉县人民法院(2021)陕0725民初226号民事判决第四项；

二、撤销勉县人民法院(2021)陕0725民初226号民事判决第一、二、三项；

三、由被上诉人陕钢集团汉中钢铁有限责任公司在本判决生效后十五日内向被上诉人勉县许利安建筑劳务有限公司支付案涉工程应付剩余工程款256289.48元；

四、由上诉人陕西光兴工程建设有限公司在本判决生效后十五日内向被上诉人勉县许利安建筑劳务有限公司支付剩余应付工程款113896.83元(含钢材、商混和管材增值税专用发票抵扣额91502.27元)。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案件受理费15360元，由陕西光兴工程建设有限公司负担4500元，由陕钢集团汉中钢铁有限责任公司负担2500元，由勉县许利安建筑劳务有限公司负担8360元。二审案件受理费案件受理费15360元，由陕西光兴工程建设有限公司负担4500元，由陕钢集团汉中钢铁有限责任公司负担2500元，由勉县许利安建筑劳务有限公司负担8360元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张　　杪

审 判 员　 房建军

审 判 员　 岳 媛

二〇二二年三月一日

（院印）

法官助理　 李俊杰

书 记 员　 王 蓓

书 记 员　 王紫祺

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