某某与陕西腾博建设工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省泾川县人民法院

民事判决书

（2020）甘0821民初1042号

原告：**，河南省柘城县人，户籍柘城县，现住甘肃省平凉市。

委托诉讼代理人：刘某，甘肃博渊律师事务所律师，一般代理。

被告：陕西腾博建设工程有限公司。

法定代表人：米某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:穆某，一般代理。

委托诉讼代理人:王某1，该公司职工，一般代理。

被告：**，男，汉族，陕西省凤翔县人，住凤翔县。

被告：泾川县花样年文化旅游产业开发有限公司。

法定代表人：林某，公司董事。

委托诉讼代理人：王某2，一般代理。

委托诉讼代理人：魏某，一般代理。

原告**诉被告陕西腾博建设工程有限公司（以下简称腾博公司）、**、泾川县花样年文化旅游产业开发有限公司（以下简称花样年公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月21日、8月17日两次公开开庭进行了审理，原告**，被告腾博公司委托诉讼代理人穆某、王某1，被告花样年公司委托诉讼代理人王某2、魏某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告腾博公司、**支付原告工程款733864.2元、合同违约金109737.7元；2.判令被告花样年公司在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。事实及理由：2019年2月27日，被告花样年公司发包文化城2号公寓楼、3号商业楼及地下车库建设工程，由被告腾博公司承包修建。2019年3月，被告腾博公司的挂靠人、被告**将上述工程中的防水及水电安装工程部分分包给原告。2019年6月29日被告腾博公司就分包的工程与原告分别签订防水施工合同及水电安装施工合同。后原告组织人员按照合同约定进行了施工，于2019年底完成了基坑防水工程，及水电安装结构预埋，2020年3月完成了立壁防水工程，所做防水项目均已通过验收并回填；2020年4月原告完成3号商业墙体预埋。在施工期间，被告**不按照合同约定支付工程款，并要求原告持续垫资，工程后期原告无力垫付，原告即于被告**就已经完成的工程量进行了结算。经核算被告方拖欠原告工程款共计733864.2元。腾博公司单方解除合同。按照约定应支付合同总价款1472204元5%的违约金109337.7元。原告与腾博公司签订了合同，其应当按约定支付工程款项，被告**是挂靠腾公司的实际分包人，二者未按约定支付工程款属严重违约行为。同时，被告花样年公司在未支付工程款范围内优先给付原告工程款合理合法。

被告腾博公司答辩称，被告**系我公司在泾川花样年项目的联络人，并非该工程的实际施工人；我公司未将水电安装及防水工程分包给原告，也未与原告签订任何施工合同，原告提交的两份合同印章非我公司，合同内容并非我公司意思表示，我公司不受该合同约束；原告所诉两份合同内容不同，不应作为一个案件审理；如果合同有效，依据合同约定，尚未达到付款条件，因为项目未进行验收结算；原告离开项目工地，是原告违约而非被告违约；原告施工是客观事实，但其施工质量不符合建筑施工规范；原告所讲的4万元借款，没有证据证明用于项目施工支出，**不是我公司法定代表人、负责人，也非涉案项目负责人，该笔借款属于自然人之间的民间借贷，应该由个人承担，与我公司无关；我公司已经实际向原告付款43.1万元，远远超出了合同约定的进度比例。

被告**答辩称，本人是腾博公司联络员，非挂靠腾博公司的实际施工人，故并非本案适格的被告；原告要求支付工程款7338664.2元，没有任何依据；原告在施工过程中，不按图纸施工，所干工程存在多处严重的质量问题，至今仍没有解决，原告长期不到现场，现在提起诉讼毫无道理，法庭应予驳回。

花样年公司答辩，我公司将工程发包给腾博公司，合同约定工程不能分包、转包；原告与我公司没有任何合同关系，不存在施工款项问题；原告在工地施工是事实，据说是负责水电、防水；分包工程不能进行个别验收，要以工程整体验收。

原告提交了以下证据：1.原告身份证复印件1页，证明原告的身份；2.《花样年建设工程防水施工合同》原件1份4页；3.《花样年建筑工程水电安装施工合同》原件1份7页，两份合同证明与腾博公司存在建设工程施工合同关系；

4.《花样年美年文化城B区2﹟商务式公寓及3﹟公寓式办公楼工程工程预算书》原件1本，证明合同约定的防水工程总量为12565.7612㎡；5.标题为“2﹟公寓楼喷淋套管预埋”单据一张，证明该项工程量为16000元；6.标题为“2019年2﹟、3﹟已完成工程”单据1页，证明2﹟、3﹟公寓楼及车库水电结构预埋结束，2﹟、3﹟公寓楼及车库基坑防水工程结束，3﹟楼北面地下室立壁防水已成；7.标题为“2019年花样年2﹟、3﹟工程工作签证单”单据1页，证明3﹟楼因梁宽不够进行变动，造成防水二次施工，施工量是10道梁，实际尺寸按图纸结算；3﹟楼西面因承台变动造成二次施工，施工面积6个平方；2号楼和3﹟楼中间4个承台因变更尺寸，致防水二次施工，施工面积按甲方出具的承台面积计算；喷淋预埋部分施工量为十层，合计预埋费用16000元；楼层上下水部分费用为2500元；零散工程6.5个工，计1300元；7.落款签名李天良、XXX,日期为2020年5月5日的结算单1份，证明2﹟、3﹟公寓楼防水变更项为150㎡；

8.腾博公司给花样年公司报建筑物一览表（二期）复印件1页，证明原告2﹟、3﹟水电结算的依据；9.落款署名李云某、王**会的手书证明1份，证明2020年4月1日因维修2﹟、3﹟楼临时用水管，2020年4月9日因焊大门、割暖气管，有零工费用500元；10.注明购货单位为花样年2﹟、3﹟、日期为2020年1月3日，下面签有**、李XX字样的销货清单原件1页，证明2﹟、3﹟楼变更项用材料费用2060元；11.落款日期为2019年6月5日，署名借款人为**的手书借条原件1页，证明**向原告借款4万元，用于支付2﹟、3﹟楼工程材料款、管理人员生活费、工程封顶后付款；12.腾博公司花样年工程微信群微信截屏打印件9页，证明2号公寓楼工程变更情况、被告方将原告清除出场，正在联系新的防水工地；对多层顶板钢筋已经验收，进行现浇，说明顶板钢筋验收时对预埋水暖电进行了验收(只有通过预埋验收才能进入浇灌)；13.原告与**通话录音（U盘1个），证明腾博公司将原告清场的事实，各自对施工量进行清算后，防水相差4266㎡、水电相差1320㎡的事实，导致协商无果；14.原告自己做的工程结算单1页，证明原告已实际完成防水工程价值487080元，水电工程价值507354元，其它工程72360元，腾博公司已付431000元，未付工程款635794元。

被告腾博公司对原告举证质证，对原告举证的第2、3项，陈述自己未与原告签订任何合同，该合同上的印章并非他们公司，对合同的合法性、真实性不认可，但认为具有关联性；对证据第4项，认为仅仅是预算方案，没有经过他们的认可；对证据第11项，认为借款是由**以个人名义所借，与公司无关，也不应在本案中一并处理；证据第12项即微信截图并不能说明向原告发出解除合同的通知；证据第14项是原告单方面结算结果，对其余证据未提出异议。

被告**质证对原告举证的第4项、14项均不予认可。

被告花样年公司认为该起纠纷系原告与腾博公司之间的事情，对原告举证不发表质证意见。

被告腾博公司提交了工资发放表册复印件、甘肃银行企业网上银行交易单据打印件、企业登记信息查询打印单、**手书34.5万元收条复印件共计26页，证明已经向原告付款43.1万元。

原告对该举证未提出异议。

被告**提交了涉案工程照片粘贴打印件70页，计照片210张，证明原告完成工程存在质量问题。

原告对该举证不予认可，认为照片的来源是局部，自己严格按照要求施工，如果存在质量问题就不可能进行下一步的施工。

被告花样年公司未提交证据。

依据到庭当事人的陈述，及法庭采信的证据，查明以下事实：2019年2月，花样年公司将其开发的泾川花样年文化城2号公寓、3号商业及地下车库建设工程，发包给腾博公司进行施工，腾博公司员工**联系原告承包了该项工程中的防水及水电安装工程。2019年3月整体工程开始动工，不久原告组织人员即进入工地开始防水及其它施工，2019年6月29日原告与腾博公司补签了《花样年建筑工程防水施工合同》及《花样年建筑工程水电安装施工合同》，合同约定了工程费用的计价方式。2020年5月下旬，原告与腾博公司因施工中出现纠纷，腾博公司另行安排人员从事水电安装等工作，原告停止了在该工地的施工。2020年6月11日，原告提起诉讼，要求被告腾博公司及**支付下欠工程款733864.2元及违约金109737.7元，被告花样年公司在未支付工程款范围内对该笔债务承担连带清偿责任。庭审中对于原告在该工地已经完成的工程量及费用，双方各执一词。另查，被告**系腾博公司员工；截至2020年7月20日，腾博公司累计给原告付款431000元。

本案双方争议的核心问题有二：一是原告已经完成的工程量（工程费用）；二是原告完成的工程量是否存在质量问题。

关于原告已经完成的工程量（工程费用），依据双方分别提交的费用计算清单，双方的差别主要有三点，一是防水施工的面积；二是3号楼墙体预埋的施工；三是2号楼水电部分桥架变为预埋的费用。

关于双方对工程量的分歧，法庭作如下分析，原告据以计算防水施工面积的依据是其提交的证据4，即《花样年美年文化城B区2﹟商务式公寓及3﹟公寓式办公楼工程预算书》，还有所讲的用料情况，其提供的面积分为地面及墙面两部分，数字相对笼统；原告在二次开庭时，其举证的预算书复印件，注明完成防水工程6处，面积共计12565.76㎡；在休庭后法庭询问原告时，原告陈述自己完成了该预算书中4处的防水项目，该4处面积为13547.09㎡，现在原告主张的9300㎡与举证及询问情况均不相符；而被告系按照实际施工面积进行了测量后，分别就2号楼、3号楼的基础、侧面、电梯坑、承台、集水坑、梁侧等具体部位，提供了较为具体详细的面积测量数据，相比较而言，被告腾博公司的举证略具优势，故对防水面积法庭采信被告主张的5300㎡。对于3号楼的墙体预埋，被告陈述3号楼除楼体四周墙体为预制外，内部未砌隔墙，不存在墙体预埋，原告也未能提供证据证明已经完成了该部分的施工，故对原告主张的3号楼墙体预埋部分的费用法庭不予支持。对于2号楼水电部分桥架改为预埋，在庭审中作为工程发包方的花样年公司当庭认可，是他们改变图纸要求变为预埋、且已告知腾博公司该项目负责人，而腾博公司作为工程承包方不予认可，于理不通，故对原告主张的该部分费用法庭予以认定。

关于原告完成的施工是否存在质量问题，庭审中被告腾博公司提出原告完成的水电安装部分，存在多处质量问题，主要是有关线管未按图纸预留或直接就未预留、位置偏移、线管外漏以及2号公寓、3号商业及地下车库水电预留未疏通，并提供了照片打印件予以佐证，而原告辩解自己严格按照规范施工，且施工已经通过验收，对此法庭以为，工程质量是否合格是相对比较专业的问题，被告举证的照片反映的是工程的外表现象，该举证不能充分证明原告完成的施工存在质量问题，故法庭认为原告完成的施工不存在质量问题。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被告腾博公司在承包花样年公司开发的相关工程后，将工程中的防水、水电安装分包给没有相关资质本案原告**，依据相关司法解释的规定，分包合同属无效合同。原告现在已经完成防水及水电安装工程量价值721824.92元，且不存在质量问题，而腾博公司仅支付原告43.1万元，对于下欠的工程款腾博公司应予清偿。依据庭审查明，被告腾博公司不存在违约的情形，对原告主张的违约金不予支持。原告主张的被告**借款4万元，属于个人之间的借款，与本案非同一法律关系，原告应另案起诉处理。被告花样年公司与原告之间没有合同或劳务关系，对原告主张的欠款没有偿还的义务。被告腾博公司未提供充分的证据证明原告已完成的工程存在质量问题，对其答辩的质量问题的意见不予采纳。

综上，原告要求被告支付工程欠款诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告陕西腾博建设工程有限责任公司支付原告**欠款290824.92元；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

判决确定的给付内容，限判决生效后15日内履行，给付义务人应当在履行期限内将案款汇至泾川县人民法院账户（开户行：中国农业银行泾川县支行营业部，账号:×××）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5662元，减半收取2831元，由被告陕西腾博建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。

审判员 刘智轩

二〇二〇年九月十日

（法官助理 薛春柏

书记员 吕小娟