某某、陕西腾博建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘08民终1037号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住河南省柘城县申桥乡***委***二组096号，现住甘肃省平凉市。 委托诉讼代理人：**1，甘肃璞义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西腾博建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀大街南段132号阳阳国际广场1幢2**21206室。 法定代表人：**2，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，住陕西省宝鸡市**县。 被上诉人（原审被告）：泾川花样年文化旅游产业开发有限公司，住所地：甘肃省平凉市泾川县城北站前路。 法定代表人：**3，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系该公司职员。 委托诉讼代理人：**，系该公司职员。 上诉人**与被上诉人陕西腾博建设工程有限公司（以下简称腾博公司）、**、泾川花样年文化旅游产业开发有限公司（以下简称花样年公司）建设工程合同纠纷一案，不服泾川县人民法院（2021）甘0821民初9号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销泾川县人民法院（2021）甘0821民初9号民事判决，并查清事实依法改判；2．判令***公司向**支付拖欠工程款427846.82元；3．判令花样年公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；4．本案一审、二审诉讼***博公司、**、花样年公司承担。事实和理由：1．一审判决对**实际施工量未做认定，属认定主要事实严重错误。**在一审中提交了施工合同、工程预算书、完工单据、签证单、工程结算单、工程变更聊天记录等证据，用以证明**实际完成的工作量。腾博公司主张**提交的结算资料并非双方验收结算，但未提交证据证明；2．一审判决对腾博公司自认的部分工程量也未判决承担，违反了法律规定的自认原则。腾博公司自认**施工项目工程款，合计665860.10元，减去腾博公司支付的43.1万元，剩余未付工程款为234860.10元。3．一审判决以**未申请鉴定为由驳回其诉讼请求，属适用法律错误。一审时**已经充分举证，腾博公司无任何证据，按照证据分配规则，如需鉴定，也应为腾博公司申请鉴定。 腾博公司辩称：1．**一审提供的两份施工合同中显示的腾博公司印章并非腾博公司所使用的印章，对该两份施工合同真实性不认可。**所承包的水电专业分包和防水专业分包工程均应当具备专业分包资质，**作为自然人，不具备专业分包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的”，所以本案中双方所签订的两份施工合同应为无效合同。2．根据民法典第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，可见，建设工程施工合同无效时，承包人请求支付工程款的前提条件是建设工程经竣工验收合格，而本案中**中途停止施工，其所施工项目并没有经过验收，且一审法院反复向其阐明时，**并没有提供工程质量合格的证据，也未申请对工程质量进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。3．**主张其完成的防水和水电安装工程剩余290824.92元未付与事实不符。4．花样年公司系本项目发包人，因其没有按照约定***公司支付工程款项，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人或者违法分包人、发包人为被告，要求支付工程款时，法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内实际施工人承担责任。一审判决事实认定清楚，适用法律证据，应驳回**上诉请求，维持原判。 **辩称：与腾博公司答辩意见一致。 花样年公司辩称：根据合同相对性原则合同是*****公司签订并实际施工，与花样年公司并无关联。请二审法院驳回**的上诉请求，维持原判。 **向一审法院提出诉讼请求：1．判令腾博公司、**支付**工程款733864.2元、合同违约金109737.7元；2．判令花样年公司在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任；3．本案诉讼***博公司、**、花样年公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月，花样年公司将其开发的泾川花样年文化城2号公寓、3号商业及地下车库建设工程，发包给腾博公司进行施工。**专门负责工程施工联络。后在**的牵线下**与腾博公司达成了承包腾博公司工程中的防水及水电安装工程共识。2019年3月**组织人员进入工程点开始了施工。2019年6月29日**与腾博公司补签了《花样年建筑工程防水施工合同》和《花样年建筑工程水电安装施工合同》均约定了每平方米施工的价格，面积按设计图纸尺寸计算，工程价款按工程量比例支付等。2020年5月下旬，**与腾博公司在施工中发生纠纷，停止施工，腾博公司另行安排人员继续工作。截至2020年7月20日腾博公司累计支付**工程款431000元。以上事实有《花样年建筑工程防水施工合同》原件1份、《花样年建筑工程水电安装施工合同》原件1份、庭审笔录等在卷予以佐证。 一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，腾博公司在承包花样年公司开发的相关工程后，将工程中的防水、水电安装分包给没有相关资质的**，依据相关司法解释的规定，分包合同属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，腾博公司称**没有相关资质要求认定合同无效，拒付工程款的辩称不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。本案中，**请求腾博公司支付工程余款，并提交了单方结算报告，***公司对此提出异议认为双方未验收结算，该案的工程结算数额处于了不明状态。在双方均未提出鉴定申请的情况下，多次向**进行了鉴定释明，然**仍未申请鉴定，则由其承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第三十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费12236元，由原告**承担。 本案二审期间，**当庭提交证据：1．腾博公司上诉状一份，证***公司承认未付**工程款234860.10元的事实；2．第二组是原审过程中出现过的三组证据：（除上诉状自认外的施工项目外，有争议部分）：1.3号楼墙体电线预埋的证据（原二审提交的证据）；2.2号楼桥架改成预埋的证据（原一审第10组证据）；3．防水施工面积差额的证据（原二审提交的证据）；证明目的：1．证明3号楼墙体电线预埋的事实，及工程量价款为66096元；2．证明2号楼水电桥架改为预埋的事实，及工程量价款为57187元（在原一审中花样年认可该项，见原判决书第9页）；3．证明防水面积为6718平方米，被上诉人腾博公司认可5300平方米，面积相差为1418.5181平方米，价款为70925.9元。以上三项合计194208.9元。即欠款工程总额234860.10元＋194208.9元=429069元。**、腾博公司质证对证据1不予认可，对证据2中的3份证据的真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，认为系单方提供，没有经过双方结算。花样年公司质证对证据1无法确认其真实性、关联性、合法性，对证据2中的3份证据，不清楚是否是**施工。本院经审查认为，**提供的证据1系腾博公司在本案第一次上诉时提交的上诉状，不属于二审的新证据类型；证据2中2号楼桥架改成预埋部分的证据与原一审庭审中花样年陈述印证，予以采信；证据2中的3号楼墙体电线预埋的证据和人防水施工面积差额无其他证据佐证，不予采信。 一审法院认定本案事实清楚，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案二审争议的焦点问题是：1．腾博公司应否支付**工程款及数额问题；2．花样年公司应否在欠付工程款范围内承担连带付款责任。 关于腾博公司应否支付**工程款问题。腾博公司在承包花样年公司的案涉工程后，将其中部分防水、水电安装工程分包给**，因**无资质，双方均认为分包合同为无效合同。现**已完成大部分施工内容，腾博公司主张施工存在质量问题，该问题应***公司举证证明，但其在提出鉴定申请导致案件发回重审后，又违反禁反言原则未申请鉴定，其以质量问题拒绝付款的理由不能成立。腾博公司辩称两份施工合同显示的印章并非其印章，但未申请对**的真实性进行鉴定，且该辩解也与其已向**支付部分工程款的行为相矛盾，其不支付**工程款的理由不能成立。 关于欠付工程款数额问题。**诉称其施工部分可分为二个部分，第一部分系腾博公司自认的事实：2号楼公寓水电预埋279824.10元、3号楼商业水电预埋66096元、车库水电预埋15600元、防水面积265000元、完成桩头9480元、因承台变动返工7500元，工程其他签证费用（楼层上水部分2500元、零散工1300元、2020年1月3日供材料2060元、2020年4月份零工500元、2019年8月23日一套喷淋管16000元），以上合计665860.10元，扣减腾博公司已经向**支付的43.1万元，剩余234860.10元。经审查，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，腾博公司对以上部分在原二审的上诉状中叙述和承认内容，**无需举证证明，本院予以确认。第二部分包括3号楼墙体电线预埋部分、2号楼桥架改成预埋部分、防水施工面积的差额。其中2号楼桥架改成预埋部分，在原一审庭审过程中，花样年公司认可该部分系其改变图纸要求**施工，故对**主张的该部分价款57187元予以确认。对3号楼墙体电线预埋部分，**提供了3号楼施工图纸和定期安全记录表，腾博公司称该记录表中签字的记录人***、***系腾博公司人员，可证明**实际施工了该部分工程，但是否施工完毕、具体施工量为多少，**提供的证据尚无法确认；对于防水施工面积的差额，**提供的证据“2号公寓、3号商业车库完成的工程防水决算量”均系表格打印件，无腾博公司和花样年公司签字**确认，聊天记录也系单方出具，尚不足以证明其主张的防水施工面积的差额，且**未对该部分工程价款通过鉴定程序确定，其应承担不利的法律后果。 关于花样年公司是否应在欠付工程款内承担连带付款责任。连带责任应由法律规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该责任并不是法律规定的连带责任。且本案中**未举证证明发包人花样年公司欠付腾博公司的工程款数额，花样年公司与腾博公司对欠付款数额存在争议，各方承认该争议已在其他诉讼案件中解决，但尚未确定。故对**的该上诉请求不予支持。 综上所述，**的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）**规定，判决如下： 一、撤销泾川县人民法院（2021）甘0821民初9号民事判决； 二、陕西腾博建设工程有限公司于本判决生效十五日内支付**工程款292047.10元； 三、驳回**的其他上诉请求和其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12236.00元，由陕西腾博建设工程有限公司承担5680.70元，**负担6555.30元； 二审案件受理费7718.00元，由陕西腾博建设工程有限公司承担5680.70元，**负担2037.30元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　李　艳 二〇二一年十二月十八日 法官助理　吉　莉 书 记 员　***