***、广州市第三市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省佛山市南海区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0605民初16895号

原告：***，男，1969年3月10日出生，汉族，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人：曾超英，广东方尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房海滨，广东方尚律师事务所律师。

被告：广州市第三市政工程有限公司，住所地：广东省广州市越秀区*

法定代表人：孙会峰。

委托诉讼代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东广信君达律师事务所律师。

被告：易享宾，男，1979年11月9日出生，瑶族，住湖南省江**瑶族自治县。

第三人：广东鼎宝建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*

法定代表人：易享宾。

原告***与被告广州市第三市政工程有限公司（以下简称第三市政公司）、易享宾、第三人广东鼎宝建筑工程有限公司（以下简称鼎宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年7月16日立案后，被告第三市政公司在答辩期内提出管辖权异议，本院经审查后作出（2020）粤0605民初16895号之一民事裁定，驳回被告第三市政公司的管辖权异议，其不服提起上诉，佛山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。管辖权异议处理期间依法不计入审理期限。本院依法适用简易程序于2021年5月24日、2021年7月14日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人曾超英、房海滨，被告第三市政公司的委托诉讼代理人汪黄结、黄丽到庭参加两次庭审，原告***参加了第一次庭审。被告易享宾、第三人鼎宝公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解，庭外和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告第三市政公司支付工程款3300000元、利息514745元（暂从2017年4月20日计至2020年6月9日，利息计算方式：以3300000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算）以及按上述计算方式从2020年6月10日起至还清款项之日止的利息给原告；2.被告易享宾对第一项诉讼请求的工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。

诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.确认原告***为佛山市南海区*工程原实际施工人被告易享宾的共同施工人；2.被告第三市政公司立即支付工程款5434470元及利息（以5434470元为本金，从2017年4月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止、自2019年8月20日起起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告付清所有款项之日止）；3.被告易享宾对第2项诉讼请求的工程款及利息承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由两被告承担。

事实和理由：2015年，被告第三市政公司与佛山市南海区*人民政府签订《广东省建设工程标准施工合同》，合同约定由第三市政公司承包佛山市南海区*工程，涉讼工程的合同总价为43866411.62元。后第三市政公司将涉讼工程转包给被告易享宾，被告易享宾承接涉讼工程后叫原告做涉讼工程项目。原告于2015年11月3日出资3000000元到第三人鼎宝公司用于涉讼工程项目的启动及施工，2015年11月4日，原告的管理团队开始进场施工，涉讼工程竣工后于2017年4月20日经相关部门验收合格，并且于2019年11月8日经结算审核确认工程总造价为43475761.11元。

原告作为实际施工人投入大量资金施工建设，与案外人签订了《钢材购销合同》、《劳务分包协议书》、《施工升降机租赁合同》、《铝合金门窗（幕墙）、百叶制作安装承包合同书》采购施工材料、劳务等等对外开展施工，实际履行了工程施工的义务。

涉讼工程经广东宏正工程咨询有限公司审核造价为43475761.11元，目前有超过25%的工程款（即10868940元）还没有收回来。而原告为佛山市南海区九江颐养院工程原实际施工人易享宾的共同施工人，对涉讼工程享有50%权益，有权要求被告支付工程款。

被告第三市政公司辩称，一、被告第三市政公司主体不适格。2016年11月30日，第三市政公司与杭州恒典建筑劳务有限公司（以下简称恒典公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将涉讼工程分包给恒典公司施工。第三市政公司与原告之间并没有签订任何合同，根据合同相对性原则，其依法无权向第三市政公司主张工程款，故第三市政公司主体不适格，法院应驳回原告的起诉。

二、第三市政公司与恒典公司已就《建设工程施工劳务分包合同》在广州市越秀区人民法院达成《民事调解书》，并已按调解书的内容向恒典公司足额支付了全部工程款，并不拖欠款项。第三市政公司不能就一个工程支付两次工程款。

三、第三市政公司与恒典公司于2020年3月1日签订《分包工程结算确认书》，确认工程结算金额，且第三市政公司已足额支付了结算金额。

四、根据恒典公司提供的材料显示，恒典公司收到第三市政公司工程款后，已向涉讼工程的材料供应商等足额支付了工程款、材料款。

五、易享宾于2018年8月3日确认第三市政公司没有欠其款项。

六、第三市政公司为涉讼工程支付了大量的工程款、材料款和工人班组工资等，包括案件执行款，第三市政公司已超额支出。

七、原告起诉状前后矛盾，第一份起诉状称其为涉讼工程的实际施工人，“被告尚欠330万元工程款未付”，后又变更其为共同施工人，“目前超过25%的工程款（即10858940元）还未收回来”，原告对于自己的身份前后表述不一致，欠付工程款金额更是相差7568940元，差距如此之大。通常原告在起诉时对于被告欠付的金额肯定会再三核对，主张的数额只会多不会少的，然后，原告在开庭时当庭增加工程款700多万元，这显然不符合常理。

八、原告并非涉讼工程的实际施工人，其仅为水电班组。

综上所述，第三市政公司的被告主体不适格，原告并非实际施工人，也非合同相对人，且第三市政公司已向恒典公司支付工程款，恒典公司也已向材料供应商等支付了款项，并不拖欠工程款。根据合同相对性原则，原告主张第三市政公司承担付款责任没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告起诉或驳回原告对第三市政公司的全部诉讼请求。

被告易享宾没有答辩。

第三人鼎宝公司没有发表意见。

诉讼中，原告举证如下：

1.企业工商登记信息打印件2份，证明被告第三市政公司和第三人的诉讼主体资格

2.广东省建设工程标准施工合同复印件1份，证明第三市政公司与佛山市南海区九江镇人民政府签订合同承包涉讼工程。

3.结算支付协议书复印件1份，证明第三市政公司把涉讼工程转包给易享宾。

4.建筑工程竣工验收报告复印件1份，证明涉讼工程验收合格。

5.结算审核报告书复印件1份，证明涉讼工程经结算审核确认工程总造价为43475761.11元。

6.钢材购销合同、劳务分包协议书、施工升降机租赁合同、铝合金门窗（幕墙）、百叶制作安装承包合同书原件1组，工人工资材料款发放计划明细、九江工程材料明细表复印件各1份，证明原告作为实际施工人承接涉讼工程后投入资金、人力，与案外人签订合同购买施工材料、劳务等等对外展开施工并支付费用，原告实际履行了工程施工的各项义务，对涉讼工程享有支付请求权。

7.收据原件5份、送货单原件11份、工程签收单原件32份、工时日结单原件36份，证明涉讼工程的场地平整费用、基坑开挖及回填费用均由原告支付的事实。

8.钢材送货明细表原件21份，证明涉讼工程所需钢材由原告购买并接收的事实。

9.收据原件2份、劳务费支出表原件1份、管理人员工资表原件1份、2017年春节支付表原件1份，证明涉讼工程的劳务费，人员工资均由原告支付的事实。

10.收据原件70份、销售合同原件3份、出货单原件4份、送货单原件20份、销售（货）单原件26份、对账单原件1份、报价单原件2份、发货单原件1份、电路图原件9页、结算清单原件14份、退货单原件1份、伊顿梅兰公司资料复印件1套，证明涉讼工程的水电、消防零件及设备的安装费用均由原告支付的事实。

11.购销合同复印件1份、商品混凝土结算单原件5份，证明涉讼工程所需混凝土由原告购买并接收的事实。

12.收据原件4份、送货单原件1份，证明涉讼工程所需机械由原告租赁并接收的事实。

13.收据原件3份、提货单原件1份，证明涉讼工程的铝合金门窗由原告购买并接收的事实。

14.收据原件2份、借据原件1份，增值税发票原件1份，证明涉讼工程的人员餐费由原告支付的事实。

15.合作协议原件1份、照片打印件1份，照片涉及的合作协议目前还没有找到原件，原件为双方后补签订的协议，证明原告为涉讼工程原实际施工人易享宾的共同施工人。

16.情况说明原件2份、营业执照复印件1份、法定代表人身份证明书、谢瑞辉身份证复印件1份；

17.银行转账凭证原件4页；

证据16-17，证明原告根据与易享宾签订的合作协议的约定，将3000000元汇入鼎宝公司账户的事实。

18.工程结算确认、承诺书原件1份，证明原告组织陈明进做颐养院的水电工程。

19.收据原件1份、送货明细原件20份、通知书原件4份，证明原告为涉讼工程购买材料的事实。

诉讼中，被告第三市政公司举证如下：

1.建设工程施工劳务分包合同原件1份、补充协议原件1份，证明被告与恒典公司的分包合同关系。

2.民事调解书原件1份、中国建设银行单位客户专用回单原件1份，证明2020年7月7日，被告与恒典公司已达成调解，被告已于2020年7月27日足额支付调解金额。

3.网银电子回单原件1份、结算说明原件1份、闵文学身份证复印件1份，证明恒典公司已支付涉讼工程的劳务费。

4.网银电子回单原件1份，工程结算确认单、承诺书原件1份，周金梁身份证复印件1份，证明恒典公司已支付涉讼工程的钢筋等材料款。

5.网银电子回单原件1份，工程结算确认、承诺书（梁伟春）原件1份，证明恒典公司已支付涉讼工程的铝合金门窗工程等工程款。

6.网银电子回单原件1份，工程结算确认、承诺书原件1份，委托书、关运志身份证、关顺炜身份证复印件各1份，证明恒典公司已支付和顺工程基坑支护的工程款。

7.网银电子回单原件1份，工程结算确认、承诺书原件1份，陈明进身份证复印件1份，证明恒典公司已支付涉讼工程强电、冷水供水管、地下室排水管等工程的工程款。

8.网银电子回单原件1份，工程结算确认、承诺书原件1份、聂昌龙身份证复印件各1份，证明恒典工程已支付涉讼工程UPS电源等工程的工程款。

9.网银电子回单原件1份，工程结算确认、承诺书原件1份、吴卫锋身份证复印件各1份，证明恒典公司已支付涉讼工程开关箱等工程的工程款。

10.网银电子回单原件2份，工程结算确认、承诺书原件1份、委托收款授权书原件1份，证明恒典公司已支付涉讼工程人防等工程的工程款。

11.业务回单原件2份，证明恒典公司向原告支付劳务费，不存在欠款事实。

12.说明原件1份，证明易享宾已确认市政三公司没有欠付其款项的事实。

13.分包工程结算确认书原件1份、分包结算书原件1份、支付凭证原件7份，证明市政三公司已与恒典公司结算并已付清工程款。

14.情况说明原件1份,工人工资、材料款发放计划明细表（第5次）原件1份，证明原告仅为本案工程水电班组，并非实际施工人。

被告易享宾、第三人鼎宝公司经本院合法传唤无正当理由没有到庭，也没有提供证据，视为其放弃举证、质证的权利。经庭审质证、辩证，被告第三市政公司对原告举证1、2、4、5、17、18的真实性无异议，本院确认该部分证据的真实性。原告举证3为复印件，本院对其证明力不予确认。原告举证6-14、19，本院结合案件审理情况作综合认定。原告举证15的合作协议，原告确认照片中的合作协议已经丢失，合作协议原件是后补，由于该合作协议由易享宾签订，其未举证反驳，本院确认该组证据的真实性。原告举证16的情况说明为原件，且与原告举证17相互印证，故本院确认原告举证16的真实性。被告第三市政公司举证1、2、11-14均为原件，原告有异议但未举证反驳，本院确认其真实性。原告对被告第三市政公司举证3-10的真实性无异议，本院确认该部分证据的真实性。

根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：

案外人佛山市南海区*人民政府（发包人）与被告第三市政公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定工程名称为南海区*工程（以下简称涉讼工程），合同总价43866411.62元。

原告在诉讼中提交一份《合作协议》原件，载明甲方为易享宾，乙方为原告，日期为2015年11月3日，并约定：甲方同意将持有涉讼工程建设权、在建项目权及在建项目管理权，整体与乙方合作，双方共同出资；现已甲方搭建的临时办公楼、工人宿舍、食堂、水电、桩基础、土方开挖、保险、工程报建及相关资料，以及施工现场、办公室所等需的一切材料等，截止时间2015年10月31日止，按清单计算约为4500000元，以实际清单结算，由双方确认签名为准、作为本项目投资资金，甲乙双方各享有本项目50%股权，签订本协议后，乙方先投入资金3000000元到甲方指定的第三人鼎宝公司账户；甲方须保证本项目施工月进度50%按时到账，如不能按时到账，因此所引起的停工、怠料及工期延误、机械租赁、逾期支付的利息及乙方的投资收益等一切损失由甲方承担，其他按实际收支，双方共同承担；如果一方资金出现困难，在双方共同协商后可按照支付利息方式融资，此利息计入成本核算；签订协议后，从11月1日起，所有项目材料采购、人工支付等一切开支，需双方签字有效，所有工程分项分包，需双方协商一致、双方签字有效，所有工程分项发包，需双方协商一致、双方签字有效；第三市政公司收费：企业所得税、公司管理费按总价2.5%支付并计入成本，其他营业税税金，30%材料发票，纳入项目成本，按实际发生统一支付；甲乙双方不得将该在建工程进行任何形式的抵押、转让、分包，如有此情况出现，该在建项目所有经济损失由违约方负责，并承担相应的法律责任；签订本协议后，双方将尽快建立透明的财务制度、公平的管理制度、明确的分工及责任，保证本项目顺利完工。原告另提交了一份《合作协议》照片的打印件，照片打印件中《合作协议》载明的内容与原告提供的《合作协议》原件内容一致。原告陈述称，照片中的《合作协议》是原告与易享宾最初签订的协议，由于找不到原件，双方后来补签了原告所提交的《合作协议》原件。

2016年11月30日，被告第三市政公司（承包方、甲方）与案外人恒典公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》[（2016）穗第三市政工（发）自第145号]，约定工程名称为南海区*工程—砌筑、脚手架、抹灰等劳务作业，按甲方提供的施工图纸，乙方承包砌筑、涂膜防水、门窗安装、脚手架、油漆、抹灰、设施安装等施工的劳务部分，工程造价（含税，甲方应收费用）暂定9300000元，其中工人工资暂定9188400元。

2017年1月9日，恒典公司向原告转账支付284923.74元。2017年1月22日，恒典公司向原告转账支付1000000元。

2017年4月20日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、被告（总承包施工单位）确认涉讼工程符合设计及规范要求，并同意验收。

2018年8月3日，易享宾向被告第三市政公司出具《说明》，载明：易享宾参与分包第三市政公司的南海区*工程，经核算，第三市政公司目前没有欠付易享宾款项，如有工程款，易享宾将先结清欠付的工人班组工资和材料款以及第三市政公司代垫款等，并由易享宾负责完成易享宾实际施工范围的施工资料编制移交及收尾工作。

2019年8月9日，被告第三市政公司（甲方）与案外人恒典公司（乙方）签订《南海区*工程——砌筑、脚手架、抹灰等劳务作业补充协议（一）》，载明：第三市政公司与恒典公司于2016年签订2016-发-145号《南海区九江镇颐养院工程——砌筑、脚手架、抹灰等劳务作业》合同，该工程已竣工，现监理、业主已审核相应工程量，劳务工程结算手续清楚，双方就工程施工有关事宜达成一致意见，补签本合同。合同约定了新增工程内容的单价及工程量，并约定暂定新增合同价款9756445.45元（不含税金额8634022.52元，增值税1122422.93元），其中工人工资暂定为8634022.52元。

2019年11月15日，佛山市南海区*人民政府与第三市政公司签订《工程结算确认书》，确认结算金额为43475761.11元。

易享宾于2018年1月31日签名确认的《九江颐养院工程（工人工资、材料款发放计划明细表）（第5次）》，载明水电班组***的金额为50000元。

2020年3月2日，第三市政公司与恒典公司签订《分包工程结算确认书》，恒典公司施工的工程结算金额为11020325.78元。

2020年5月13日，原告***向被告第三市政公司出具《情况说明》，载明：2018年春节***、易享宾向公司借款1000000元，由于当时分配给班组时，没有考虑到税金及手续费，致使分配给水电组***的50000元进度款未到账，现申请公司补回给水电组***，使账目能闭合。

另查明，2015年11月3日，谢瑞辉账户向第三人鼎宝公司账户合计转账2000000元。2015年11月6日，江门市*市场发展有限公司账户向第三人鼎宝公司账户合计转账1000000元。2021年6月22日，谢瑞辉出具《情况说明》，确认其受原告***委托，于2015年11月3日代原告汇款2000000元到鼎宝公司账户。同日，江门市*市场发展有限公司出具《情况说明》，确认其受原告***委托，于2015年11月6日代原告汇款1000000元到鼎宝公司账户。谢瑞辉系江门市*市场发展有限公司的法定代表人。

诉讼中，原告陈述，易享宾与第三市政公司签订合同承接涉讼工程，开工后因为易享宾资金不足便与原告签订《合作协议》；原告既是与易享宾合作承接涉讼工程，同时也是涉讼工程的水电班组。

被告第三市政公司陈述，第三市政公司与易享宾属于部分工程分包关系，工程内容包含了第三市政公司与恒典公司之间的合同约定内容及其他工程，无法核实有无与易享宾签订合同，由于易享宾没有资质，所以以恒典公司名义签订合同；第三市政公司与易享宾没有办理结算，还有收尾工作没有做完，所以没有付完所有款项。

本院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。根据本院查明的事实，被告第三市政公司与易享宾存在施工合同关系；易享宾承接工程后才与原告签订《合作协议》，双方成立合伙关系，故易享宾并非代表个人合伙体，而是代表其个人与第三市政公司订立施工合同，亦无证据显示在施工过程中原告与易享宾已向第三市政公司披露或第三市政公司明知原告与易享宾的合伙关系，原告或个人合伙体与第三市政公司之间均无承揽工程的合意，因此原告与第三市政公司之间不存在施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条、第二十五条及第二十六条有关实际施工人的表述，该解释规定的实际施工人是指依照法律规定被认定为无效施工合同的承包人。第三市政公司系涉讼工程的总包单位，易享宾作为个人并无建筑工程施工资质，其向第三市政公司承揽工程，属于涉讼工程的实际施工人。原告诉请确认其为涉讼工程原实际施工人易享宾的共同施工人，实质系要求本院确认其实际施工人的法律地位，由于实际施工人出现的前提要件是存在无效的施工合同关系，《合作协议》属于原告与易享宾的内部协议，但原告、个人合伙体与第三市政公司之间均不存在施工合同关系，故原告该诉请没有法律依据，本院不予支持。

第三市政公司与易享宾之间属于施工合同关系，原告与易享宾之间属于合伙合同关系，根据合同相对性原则，合同当事人只能基于不同的合同关系向特定的相对方主张权利，故原告无权诉请第三市政公司支付工程款，其可依据合伙合同向易享宾主张权利，本案系建设工程施工合同纠纷，原告诉请第三市政公司支付工程款本息，并由易享宾承担连带责任，将两个合同关系混为一谈，没有法律依据，本院对其该诉讼请求不予支持。原告与易享宾之间的合伙债权债务关系，应由其另行主张权利。因易享宾怠于行使涉讼工程债权对原告造成损害的，原告可另行主张权利。原告提交与案外人就涉讼工程的往来凭证的证据，与本案的审理无关，本院不予审查认定。

被告易享宾经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。第三人鼎宝公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：

驳回原告***的全部诉讼请求。

本案适用简易程序结案，受理费减半收取计27697.71元（原告已预交），由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　陈宇琼

二〇二一年八月二十日

书记员　　林浩成