**,陕西泰阳建设有限公司与劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕01民终7965号

上诉人（原审原告)：**，男，1977年9月18日出生，汉族，现住南京市。

委托诉讼代理人：张玉芬，女，1951年6月12日出生，汉族，系**之母，现住西安市灞桥区。

委托诉讼代理人：李**，男，1947年3月21日出生，汉族，系**之父，现住西安市灞桥区。

上诉人（原审被告）：陕西泰阳建设有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。

法定代表人：陈刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张慧超，陕西东瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王珍，陕西东瑞律师事务所实习律师。

上诉人**、陕西泰阳建设有限公司（以下简称泰阳公司）劳动争议一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**之委托诉讼代理人张玉芬与李**、上诉人泰阳公司之委托诉讼代理人张慧超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法改判西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21574号民事判决书；2、依法判决支持**起诉的全部诉讼请求：（1）裁决泰阳公司履行与**之间的劳动关系；（2）支持**劳动权益，依法责令泰阳公司向**立即支付2017年2月开始拖欠至今的工资（2020年3月31日开庭日为止，合计38个月的工资）171000元；（3）裁决泰阳公司支付**2016年12月至2017年4月23天的双休日双倍出勤工资及4天的2017年元旦春节法定假出勤三倍工资，且因未与**签订劳动合同支付**二倍工资，合计25060.64元；（4）裁决泰阳公司因从未与**签订过劳动合同，向**支付最大12个月的二倍工资54000元的赔偿；（5）裁决泰阳公司向**支付合计38个月（2016年12月至2020年3月31日开庭日）的社保赔偿金合计86857.92元；（6）裁决泰阳公司向**支付工伤住院以及工伤造成右眼视神经萎缩赔偿金及泰阳公司2017年4月24日非法报警恶意扩大**维权成本的赔偿金等，合计100万元；（7）裁决泰阳公司向**支付**垫付泰阳公司拖欠食堂宋淑芳2017年3月工资2200元；（8）裁决泰阳公司向**支付拖欠报销款项合计3988.5元。3、由泰阳公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：1、原审法院驳回**关于工伤赔偿和社保损失的诉讼请求是回避关键证据和相关司法解释，是明显适用法律错误。2、原审法院判决书第（一）款判决泰阳公司与李某某在事实劳动关系，双方应继续履行此劳动关系事实清晰，适用法律准确，**对此表示认可。3、原审法院判决书第（二）款判决泰阳公司向**支付2017年2月至今的工资事实清晰，适用法律准确，**表示认可，但是对于法庭判决支付至2020年1月8日的时间计算期限不认可，是事实认定不清。4、原审法院判决书第（三）款判决泰阳公司支付双休日双倍工资适用法律正确，**表示认可，但是法庭只判定支持19天双休日双倍工资5700元，克扣节假日法定三倍工资且未将该部分工资纳入未签订书面劳动合同应支付给劳动者双倍工资是时间计算错误、事实认定不清，且使用泰阳公司经过篡改的考勤是适用法律错误，无法律依据。5、原审法院判决书第（四）款判决泰阳公司向**支付未签订书面劳动合同，支付另一倍工资适用法律准确，**表示认可，但是对于判决只支付2016年12月至2017年4月另一倍工资22500元不认可，是事实认定不清，适用法律错误。6、原审法院判决书第（五）款判决泰阳公司向**支付**代付宋淑芳2017年3月工资2200元，以及**的报销款3988.50元，共计6188.50元，对此**表示认。

泰阳公司辩称，关于**的上诉请求第2项第（1）点，泰阳公司认为劳动关系已经解除不存在继续履行，2017年4月24日之后**再无为泰阳公司提供任何劳动，因此**的上诉请求不符合基本事实，没有给泰阳公司提供劳动就缺乏继续履行劳动关系的事实基础。第2项中第（2）和（5）点，两项诉求与一审相比有数额的变更，且变更后的数额没有经过劳动仲裁，且对于其变更后的数额二审法院只能进行调解，对于变更后的数额不能直接进行判决；（3）、（4）点两项诉求有重合，且关于其双休日和节假日出勤并没有充分的证据，所以不应支持该两项诉讼请求。且其要求的第（4）项最大12个月的双倍工资，不符合法律规定，同时也不符合**实际的劳动时间，不应予以支持。（7）、（8）点两项诉讼请求与本案的劳动争议不属于同一关系，不应在本案中进行审理，且（7）的诉求为宋淑芳垫付的工资，按照程序属于证人证言，一审法院在证人没有出庭作证的情况下进行判决是错误的。第（6）点工伤问题在另案处理，不应在本案中涉及，且在一审中未提供其所主张的100万元的诉讼请求，因此不予支持。

泰阳公司上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21574号民事判决，依法发回重审或者改判原一审判决书所有判决内容；2、本案一、二审案件诉讼费由**承担。二审庭审中，泰阳公司明确上诉请求为：请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回**的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院判决泰阳公司支付**35个月零8天的工资158700元毫无事实和法律依据，且**自2017年4月24日之后就未再提供任何劳动，不应支持其工资支付请求，一审法院完全不顾本案基本事实的裁判，严重侵害了泰阳公司的合法权益，二审法院应予重新审查并改判。2、一审法院判决支付**双休日双倍工资5700元没有事实依据，二审法院应重新进行认定。3、一审法院判决泰阳公司支付**未签订劳动合同的双倍工资差额，没有考虑到本案的实际情况，二审法院应予重新认定，且双倍工资差额的请求并未经过仲裁前置程序，违反了法定程序的规定，二审法院应予纠正，对本案发回重审或改判。4、一审法院将完全不属于同一法律关系的报销款和代发工资，一并审理，严重错误。

**辩称，**实际是在2017年4月24日单位工作时被打住院，当天送往医院住院，因此不可能在当天终止劳动关系。泰阳公司为了阻止**申报工伤，诬陷**打架，且找人做伪证给**处罚，公安新城分局2019年8月14日撤销对**的行政处罚，出具了关于撤销新公（长中）行罚决字（2018）395号行政处罚决定书的决定，让**到新城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年10月18日认定工伤，泰阳公司申请行政复议，2020年1月6日西安市人力资源和社会保障局维持了对**的工伤认定。2020年1月8日在一审法院开庭时其提交工伤认定证据。**因在医院无法出勤，且泰阳公司对考勤表进行伪造。泰阳公司以**失去财务人员的资格为由，剥夺**的工作权利，单位让**在家等待重新安排工作岗位，泰阳公司应给**支付在家待业的工资。另，1、泰阳公司为阻止**申报工伤，多次向公安机关提供虚假证言，诬告陷害**泄私愤、打架、殴打他人等致使**受到处罚，其行为应该构成犯罪。根据《工伤保险条例》第19条第2款，职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。如果用人单位不能完成举证责任，就要承担举证不能的后果。2、**已向法庭提交了有公司盖章、龚欢签名的考勤记录，而泰阳公司提交的被篡改的考勤表并未向法庭提交真实有效、合理、合法的证据。泰阳公司拒绝出庭做笔迹鉴定，不配合法庭认证，应承担举证不能的法律后果。3、**代付的宋淑芬的3月工资2200元，在2017年9月一审法院就已提交证据，在此之间也经过泰阳公司二位主要负责人。从最初的一审程序至今，泰阳公司从未对**代发宋淑芳工资和报销款有异议，因此本次一审应该保持前后诉讼请求的连续性和一致性。4、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第一款，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社保待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会裁定书支持了**的诉求。另外，一审判决书中遗漏了关于区、市人力资源和社会保障局对**提交的工伤认定、工伤认定复议书，故造成了赔偿费用的计算上的错误，恳请二审法院在审理中支持**的合理合法权益。

**向一审法院起诉请求：1、判令泰阳公司履行与**之间的劳动关系。2、判令泰阳公司向**支付拖欠2017年2月至今（暂定2020年1月8日开庭日）拖欠的35个月零8天的工资，合计159155.17元。3、判令泰阳公司支付**23天的双休日出勤工资及4天的2017年春节出勤工资，且因未与**签订劳动合同支付**二倍工资，合计25060.64元；4、判令泰阳公司因从未与**签订过劳动合同，向**支付最大十二个月的二倍工资54000元；5、判令泰阳公司向**支付合计38个月（2016年12月至今）的社会保险、工伤保险公司负担部分及社保滞纳金（利息）共计85417.92元；6、判令泰阳公司向**支付（赔偿）工伤造成**的经济损失（住院费、护工费、误工费、通讯费、家庭成员身体及精神损害赔偿等）以及工伤伤残赔偿金暂定100万元；7、判令泰阳公司向**支付**垫付泰阳公司拖欠食堂宋淑芳2017年3月份工资2200元；8、判令泰阳公司向**支付拖欠**报销款项合计4200.5元；9、判令泰阳公司向**支付2017年4月24日被打至今长达3年的合理维权费用暂定20万元整。

一审法院经审理查明，**自2016年12月11日起在泰阳公司亨阳大厦项目部工作，担负财务方面职责（有**提交的加盖有泰阳公司亨阳大厦项目部的印章《考勤表》为证），月工资为4,500元。期间，项目部工作人员工资是通过**银行账户转账的形式发放。 2017年4月24日，**在办公室与同在项目工地工作的案外人邓某、许某等人发生冲突并受伤。后经西安华山中心医院诊断为：头面部外伤，右胸部外伤。建议眼科会诊（后于5月12日诊断为右眼钝挫伤。2017年4月28日，西安烨阳房地产开发有限公司（该法定代表人侯颖滔作为签发人）作出了《关于4·24享阳大厦工地打架事件的处理意见》，载明的收函单位为泰阳公司亨阳大厦工程项目部，主要内容为：“2017年4月24日下午，烨阳公司工作人员邓某某及泰阳公司工作人员**、许某某在亨阳大厦工地现场办公室发生恶性打架事件，严重影响了工地秩序，损害了双方企业形象，对合作单位造成了不良影响。经我单位（烨阳公司）研究，对我单位工作人员邓某某作出停职处理，一个月后视情况再行决定是否做其他处理。同时，请你单位（泰阳公司）对两名涉事人员亦作出同等处理。该处理通知即日执行，所有涉事人员接到通知后即刻撤离现场”。同年5月24日、31日，**及其父母因不同意处理意见，与泰阳公司及侯颖滔进行交涉，泰阳公司向**发了侯颖滔写的通知及聊天记录，不予**工作安排。**随后提起劳动争议仲裁（请求：1、支付拖欠2017年3、4、5及6月21日止的工资16650元，并支付25%的经济补偿金4162.5元；2、补缴2016年12月11日至2017年6月20日止的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险费；3、支付2016年12月11日至2017年6月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25650元；4、支付工作满半年应支付一个月的经济补偿金4500元；5、支付变相解约违约金4500元；6、支付垫付被申请人拖欠食堂宋师2017年3月份的工资2200元；7、支付拖欠报销款4200.5元。）西安市雁塔区劳动人事仲裁委员会于2017年9月25日作出雁劳人仲案字[2017]730号裁决书（裁决结果：一、被申请人泰阳公司应依照有关规定为申请人**补缴2016年12月11日至2017年4月24日期间的基本养老、医疗、失业、工伤、生育社会保险费。具体的补缴办法及数额，以各社会保险经办机构的审核认定为准。二、被申请人应自本裁决生效之日起五日内支付申请人2017年1月11日至2017年4月24日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额15568.97元。三、被申请人应自本裁决生效之日起五日内支付申请人2017年3月至4月24日期间的工资7603.45元。同时加付拖欠工资25%经济补偿金1900.86元。四、驳回申请人的其余仲裁请求）。**对此仲裁裁决书不服，遂提起本案诉讼。一审法院作出（2017）陕0113民初12139号民事判决书后，**提起上诉，西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终12152号民事判决书后原告申请再审，2019年4月25日，陕西省高级人民法院作出（2019）陕民申543号民事裁定书，指令西安市中级人民法院再审，西安市中级人民法院于2019年10月15日作出（2019）陕01民再195号民事裁定书，发回一审法院重审。审理中，**提交的考勤表中载有**的姓名，其中部分考勤表中有宋淑芳的名字。另查，**在2017年3月提供了全勤劳动，4月实际提供劳动22天。庭审中，**提交以泰阳公司为购买人的发票，应税货物或者劳务等为办公用品、快递服务等名称，欲证明其代公司代付费用,经核算票据共计3988.5元。

一审法院认为，本案的首要争议为：**与泰阳公司还是与烨阳公司存在劳动关系。对此，根据双方提交的考勤表，**是泰阳公司下设的项目部在册的工作人员，其从事的工作亦是泰阳公司业务的组成部分。另根据《关于4·24享阳大厦工地打架事件的处理意见》显示，泰阳公司对**具有管理的权限。至于泰阳公司称**为烨阳公司派遣至项目部的员工，因泰阳公司并无证据材料，证明其主张，且其所称与在案的考勤表、工资表、发票、打架处理意见等书证所载内容矛盾，故依法不予支持。因**与泰阳公司之间并未签订书面劳动合同，故依法认定存在事实劳动关系。现**要求泰阳公司（继续）履行与**之间的劳动关系。对此，泰阳公司在庭审中称**与泰阳公司之间已没有劳动关系，但泰阳公司至今并未向法庭提交任何解聘**的相关手续，而是称**自己说不来了（原告否认，被告亦无证据），向**发了侯颖滔写的通知及聊天记录，不予**工作安排，故依法认定泰阳公司系非法解除了与**的劳动关系。因**在工作期间发生打架事件，且打架责任并未明确，原告正在治疗，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项之规定，泰阳公司不得解除与**之间的劳动关系。现**要求泰阳公司（继续）履行与**之间的劳动关系,依法予以支持。**要求泰阳公司向**支付拖欠2017年2月至今（暂定至2020年1月8日开庭日）拖欠的35个月零8天的工资，合计159155.17元。**认为泰阳公司欠**2017年2月-4月工资未发，泰阳公司称已发放，但提供的证据不足以认定此事实，经核算依法予以支持158700元。3、**要求泰阳公司支付**23天的双休日出勤工资及4天的2017年春节出勤工资，因**提供的考勤表载明，**此段时间内工作，泰阳公司未能保障**每工作五天休息二天，但**2017年春节假期正常休假，并多休息4天，故**要求泰阳公司支付**23天的双休日工资，依据《中华人民共和国的合同法》第八十五条第（三）项之规定，予以支持19天双休日双倍工资5700元，**请求4天的2017年春节出勤工资，依法不予支持。**要求泰阳公司因从未与**签订过劳动合同，向**支付最大十二个月的二倍工资54000元，因**自2016年12月入职泰阳公司，至2017年4月泰阳公司未与**签订书面劳动合同，故**此项请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，依法并兼顾合理性，支持**实际在岗的2016年12月-2017年4月双倍工资22500元。**要求泰阳公司向**支付合计38个月（2016年12月至今）的社会保险、工伤保险中公司负担部分及社保滞纳金（利息）共计85417.92元，因缴纳社会保险，现不属于人民法院劳动争议案件处理范围，故依法不予支持，**可通过其他途径主张。**要求泰阳公司向**支付（赔偿）工伤造成**的经济损失（住院费、护工费、误工费、通讯费、家庭成员身体及精神损害赔偿等）以及工伤伤残赔偿金暂定100万元，并要求泰阳公司支付2017年4月24日被打至今长达3年的合理维权费用暂定20万元整，因双方现就是否存在劳动关系存在争议，**是否属于工伤亦未申报确认，故**此项请求，有待是否属工伤认定后，再根据认定结果及责任请求处理。关于代付食堂工作人员宋淑芳2017年3月工资2,200元的问题。经查，**提交的垫付工资中有“宋淑芳”的签名笔迹，亦负有宋淑芳的身份证复印件，再结合宋淑芳名字在考勤表、工资表上以及**银行账户代发工资的情形，**代付宋淑芳2,200元工资的事实是存在的，故依法予以支持。关于**主张报销款一节，经查，因**主张的报销款项发生于劳动关系存续期间且款项的产生均与泰阳公司的业务相关，为减轻双方的诉累，对**主张的报销款在本案中一并予以处理。**提交的发票和其本人陈述，证明存在尚未报销款之事实，予以采信，故泰阳公司应向**支付报销款3988.50元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告陕西泰阳建设有限公司与原告李某某在事实劳动关系，双方应继续履行此劳动关系。二、被告陕西泰阳建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付2017年2月至2020年1月8日的工资158700元。三、被告陕西泰阳建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付2016年12月至2017年4月双休日双倍工资5700元。四、被告陕西泰阳建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付未签订书面劳动合同2016年12月至2017年4月另一倍工资22500元。五、被告陕西泰阳建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付**代付宋淑芳2017年3月工资2200元，以及**的报销款3988.50元，共计6188.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告**的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由泰阳公司负担。因**已预交案件受理费，故泰阳公司应于本判决生效之日起十日内将其负担的案件受理费直接支付给**。

本院二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。根据当事人的举证、质证和法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，**受伤前的月工资为4500元。2017年4月28日泰阳公司向**支付4500元，备注为**二月份工资。二审中，**表示其不再继续申请劳动能力鉴定。

本院认为，2016年12月**入职泰阳公司，尽管双方未签订书面劳动合同，但结合考勤表、工资表、发票、打架处理意见等证据，能够认定**与泰阳公司之间存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”在本案一审诉讼中，**增加诉讼请求申请恢复其与泰阳公司之间的劳动关系，因该请求涉及到**与泰阳公司之间劳动关系存续状态的认定，是本案处理的基础，故与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，泰阳公司认为其与**的劳动关系于2017年4月28日已经解除，但泰阳公司提交的处理意见中并无明确的文字表明解除双方的劳动关系。尽管2017年4月24日事发后，**未去泰阳公司上班，但**受伤后需要住院治疗，出院后亦需要进一步治疗，之后林楠提起劳动仲裁申请，双方之间劳动关系存续状态并未有明确结论。且**受到的事故伤害已被相关行政部门认定为工伤。故**主张双方继续履行劳动合同，应予支持。

关于**上诉主张泰阳公司向**支付2017年2月至2020年3月31日期间的工资一节，泰阳公司称已于2017年4月28日向**支付了2017年2月份工资，**对此不予认可，**称因2017年1月份的工资亦未支付，**认为该款系泰阳公司支付的2017年1月份工资。尽管泰阳公司提交的银行流水显示该款的备注系**二月份工资，但系泰阳公司自行备注，而泰阳公司并未举证证明已向**支付2017年1月份工资，故本院采信**的理由，认定泰阳公司并未支付**2017年2月工资。关于2017年3月至2017年4月24日期间的工资，泰阳公司未举证证明其已经向**支付，故泰阳公司应向**支付2017年3月至2017年4月24日期间的工资。关于2017年4月24日之后的工资，**已申请工伤认定，西安市新城区人力资源和社会保障局已作出《认定工伤决定书》，西安市人力资源和社会保障局亦作出《行政复议决定书》维持了西安市新城区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》。二审审理过程中，经本院询问，**表示其不再继续申请劳动能力鉴定。**受伤之后未能上班，并非**的原因导致，且本院前述已经认定泰阳公司与**继续履行劳动合同，故2017年4月24日之后**的工资，泰阳公司应予支付。尽管受伤之后的工资未经劳动仲裁程序，但该主张与**主张的支付工资的请求具有不可分性，一审法院在本案中合并处理，并无不妥。本案一审时，**主张泰阳公司支付2017年2月至2020年1月8日的工资，经核算，泰阳公司应向**支付2017年2月-2020年1月8日的工资158700元。至于**2020年1月9日至2020年3月31日期间的工资，该上诉主张超出了一审的诉讼请求，本院不予处理。

关于**主张的泰阳公司支付其工伤住院赔偿金及维权成本赔偿金100万元一节，工伤赔偿金的请求未经过劳动仲裁程序，本院不予处理。维权成本赔偿金，不属于劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。关于**主张泰阳公司支付2016年12月至2017年4月共计23天双休日双倍工资以及4天2017年元旦春节三倍出勤工资一节，该请求亦未经过劳动仲裁程序处理，且属于独立的主张，**应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案应不予处理。关于**主张的2016年12月至2020年3月的社保赔偿金86857.92元一节，因缴纳社会保险费用不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故该请求本案不予涉及。

关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额一节，**入职泰阳公司后，泰阳公司未与**签订书面劳动合同，按照劳动合同法的规定，应向**每月支付两倍的工资。鉴于2017年4月24日之后**未去泰阳公司上班未提供劳动的事实，一审法院以**实际在岗时间认定未签订书面劳动双倍工资差额为22500元，兼顾公平，判处妥当。关于**垫付的宋淑芳工资以及报销费用的问题，**提交的证据能够证明垫付宋淑芳工资的事实属实，以及存在相应的应报销费用的事实，一审法院在本案中作出处理，判令泰阳公司向**支付垫付工资2200元及报销费用3988.5元，并无不妥。

综上所述，**的上诉请求不能成立，泰阳公司的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21574号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；

二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21574号民事判决第三项、第六项；

三、驳回**的其余诉讼请求。

一审案件受理费10元，由陕西泰阳建设有限公司负担。二审案件受理费20元，由**负担10元，由陕西泰阳建设有限公司负担10元。陕西泰阳建设有限公司应于本判决生效后十日内将其应承担的一审案件受理费10元支付给**。

本判决为终审判决。

审 判 长 　王 吉 利

审 判 员　 范 水 艳

审 判 员　 任 蕾

二Ｏ二Ｏ年八月十七日

书 记 员 白 林 于

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