某某、江西汇高建设有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书

江西省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）赣行再4号

再审申请人（一审第三人、二审上诉人）***，男，1968年12月9日出生，汉族，住上饶市广丰区。

委托代理人吕荣斌，上饶市广丰区五都法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）江西汇高建设有限公司，住所地：抚州市同淑路农贸市场1幢一单元302室。

法定代表人徐甘霖，该公司总经理。

委托代理人刘卫国，江西洪胜律师事务所律师。

委托代理人章昌文，江西洪胜律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）上饶市人力资源和社会保障局，住所地：上饶市信州区滨江西路76号。

法定代表人叶震春，该局局长。

委托代理人黄平，江西帝经律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）上饶市人民政府，住所地：上饶市信州区凤凰中大道666号。

法定代表人谢来发，该市市长。

委托代理人黄晓晨，该市司法局行政复议应诉科工作人员。

委托代理人刘俊楠，该市司法局行政复议应诉科工作人员。

***因江西汇高建设有限公司诉上饶市人力资源和社会保障局、上饶市人民政府工伤认定决定及行政复议一案，不服上饶市中级人民法院（2018）赣11行终36号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年6月17日作出（2018）赣行申461号行政裁定提审本案，并依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

上饶县人民法院一审查明，江西汇高建设有限公司（以下简称汇高公司）承建了上饶市广丰区桐畈镇公租房附属工程。因该工地的门卫室需拆除，经汇高公司代表与***商谈，最后以汇高公司支付***4000元报酬，由***承揽该门卫室拆除工程，***雇佣了其他三人共同参与拆除门卫室。2017年2月18日8点30分，***在施工中，该门卫室倒塌，***受伤，经广丰区中医院诊断为：腰3椎体爆裂性骨折。2017年3月5日，***向上饶市人力资源和社会保障局（以下简称上饶市人社局）提出工伤认定申请，上饶市人社局于2017年6月19日作出饶人社伤字[2017]749号《工伤认定决定书》，认定***在这次事故中造成的伤害为工伤。汇高公司不服，向上饶市人民政府（以下简称上饶市政府）申请复议，上饶市政府于2017年9月15日作出饶府复字[2017]55号《行政复议决定书》，维持上饶市人社局作出的饶人社伤字[2017]749号《工伤认定决定书》。汇高公司不服，向该院提起诉讼，请求撤销上饶市人社局作出的饶人社伤字[2017]749号工伤认定决定以及上饶市政府作出的饶府复字[2017]55号行政复议决定，诉讼费用由上饶市人社局以及上饶市政府承担。

该院认为，上饶市人社局是负责本行政区域内工伤保险工作的行政部门，根据《工伤保险条例》的规定，对本案的工伤认定工作具有管辖权和法定职责。上饶市政府依照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》对本案的工伤认定依法享有行政复议管辖权和法定职责。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案中，根据***陈述，***拆除汇高公司建设工地的门卫室完全符合承揽特征，汇高公司与***系承揽关系，汇高公司与***之间不存在事实劳动关系。根据《工伤保险条例》规定，工伤认定申请人提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，本案是***提出工伤认定申请，其应当提供与汇高公司存在劳动关系的证明材料，而***提供证人吴某、刘某出具的证明，却与***当庭陈述相矛盾。上饶市人社局以及上饶市政府据此认定汇高公司与***存在事实劳动关系、以***在完成承揽作业时受伤认定为工伤，显然认定工伤的主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销上饶市人社局于2017年6月19日作出的饶人社伤字[2017]749号工伤认定决定；撤销上饶市政府于2017年9月15日作出的饶府复字[2017]55号行政复议决定。案件受理费50元，由上饶市人社局负担。

上饶市中级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

该院认为，***与汇高公司协商一致，由***负责拆除汇高公司承建的建设工地门卫室，汇高公司支付4000元报酬，***未提供证据证明在施工过程中需要接受汇高公司的管理，汇高公司亦不干涉***的施工情况，只需***交付“门卫室被拆除”这一工作成果。故***和汇高公司之间的法律关系符合承揽关系特征，而非劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，***不属于本司法解释规定的“该组织或者自然人聘用的职工”，其因工受伤不应由汇高公司承担工伤保险责任。上饶市人社局和上饶市政府将***受伤认定为工伤，证据不足。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

***向本院申请再审称，1、汇高公司系广丰区桐畈镇公租房附属工程的总承包单位，且该项目的主体工程便是“门卫室拆除和改建”。再审申请人系在汇高公司中标承建的施工现场“拆除门卫室”时受到的人身伤害，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定认定劳动关系成立，并依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定认定为工伤。2、一审法院认定汇高公司与再审申请人系承揽关系，二审法院认定再审申请人和汇高公司之间的法律关系符合承揽特征，而非劳动关系，有悖于《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条和《建设工程安全生产管理条例》第二十条之规定。3、二审法院认为再审申请人未提供证据证明在施工过程中需要接受汇高公司的管理，汇高公司亦不干涉再审申请人的施工情况，只需再审申请人交付“门卫室被拆除”这一工作成果，该认定有悖于《建设工程安全生产管理条例》第二十四条、第三十二条第一款、第三十八条第一款、第五十五条第（三）项规定。4、一、二审法院所作的行政判决适用法律错误，应当依法予以撤销。请求撤销一、二审行政判决，改判维持上饶市人社局作出的饶人社伤字[2017]749号工伤认定决定以及上饶市政府作出的饶府复字[2017]55号行政复议决定，本案一、二审以及再审诉讼受理费用由汇高公司承担。

汇高公司答辩称，1、***认为“广丰区桐畈镇公租房附属工程”的主体工程为“门卫室拆除和改建”，总承包单位汇高公司将门卫室的拆除工作承揽给***不符合法律规定，该主张不符合事实。***自称门卫室的拆除工作系“广丰区桐畈镇公租房附属工程”的主体工作与事实不符。2、***引用的《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《建设工程安全生产管理条例》第二十条、第二十四条、第三十二条第一款、第三十八条第一款均是对建设施工总承包单位将工程项目肢解发包、违法分包的相关规定。汇高公司不存在违法分包的情形。3、汇高公司将拆除门卫室的工作承揽给***，是***与汇高公司多次协商，意思自治的结果，***与汇高公司系承揽关系，这与劳动关系有本质区别。汇高公司在施工过程中因业主设计需要拆除门卫室，经与***多次联系洽谈承揽费用后，确定以4000元的价格一次性包干由***负责拆除，汇高公司并不直接指挥和安排***的工作，只需***在规定时间内交付门卫室拆除后的成果即可。***在承接工作之后便自备工具、自行找了另外三个人帮忙，***在承接门卫室拆除工作后与汇高公司并没有从属管理关系。请求驳回***的再审请求。

上饶市人社局答辩称，1、承揽关系的承揽事项应具有特殊性，它一般需要具备相应的设备条件，蕴涵一定的技术成份，承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分。***的工作内容是拆除门卫室，劳动报酬才4000元，完全是按照估算工时核算的劳动报酬，不含管理利润，该劳务亦没有技术含量。一、二审法院认定***与汇高公司之间为承揽关系，该事实认定错误。2、汇高公司作为工程公司依法应当自行招聘员工，经过培训、安全教育、配备安全措施和设备后组织施工，或者将承包工程依法分包给具备相应资质的施工单位施工。只有这样，才能保证工程质量和施工安全。汇高公司为了避免用工风险，不按照建筑法等相关法律法规规定组织施工，置工程质量和施工安全于不顾，采取不签订劳动合同，按工作量计算劳动报酬，不提供安全措施，不进行安全培训等手段造成承揽的形式，试图规避用工风险，其主观上是恶意的，形式上是违法的。请求撤销一、二审判决，维持答辩人作出的工伤认定决定以及上饶市政府作出的行政复议决定。

上饶市政府答辩称，1、根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第六条、第十二条、第二十二条以及第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》等规定，汇高公司不服上饶市人社局作出的《工伤认定决定书》，向被申请人申请行政复议，被申请人依法享有管辖权和审理权。2、上饶市人社局作出的饶人社伤字[2017]749号《工伤认定决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，应予维持。3、答辩人作出的饶府复字[2017]55号《行政复议决定书》程序合法。请求支持***的再审请求。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，汇高公司承建上饶市广丰区桐畈镇公租房附属工程，其将门卫室拆除工程转包给不具备用工主体资格的***，***为完成门卫室的拆除工作，虽雇请了其他三人，但其自身也以劳动者的身份，参与拆除门卫室工作。参照上述规定，为降低建筑施工行业工伤事故以及保护劳动者的合法权益，***在拆除门卫室时受到的伤害应由汇高公司承担工伤保险责任。上饶市人社局作出的工伤认定决定以及上饶市政府作出的行政复议决定并无不当。原一、二审判决撤销上饶市人社局作出的工伤认定决定以及上饶市政府作出的行政复议决定，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：

一、撤销上饶市中级人民法院（2018）赣11行终36号行政判决；

二、撤销上饶县人民法院（2017）赣1121行初52号行政判决；

三、驳回江西汇高建设有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费共计100元，由江西汇高建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江怀玉

审判员　　陈雯雯

审判员　　彭彩玲

二〇一九年十月四日

书记员　　张建平

附：本判决适用的相关法律依据

1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……

2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。