某某、福建华彩建设有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽06民终1005号

上诉人（原审被告）：***，男，1988年7月26日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。

委托诉讼代理人：杨燕雪，福建衡评律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：郑娇梅，福建衡评律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：福建华彩建设有限公司，住所地福建省福州市闽侯县谦镇祥青路10号1#厂房一层。统一社会信用代码913501213106345003。

法定代表人：**彩，总经理。

委托诉讼代理人：蓝金成，福建元光律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：杨惠贞，福建元光律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人福建华彩建设有限公司劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初5686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨燕雪，被上诉人福建华彩建设有限公司（以下简称“华彩公司”）的委托诉讼代理人杨惠贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，改判确认***与华彩公司存在事实劳动关系。事实和理由：1.***与证人石某、赖某均须遵守华彩公司的劳动规章制度及纪律，华彩公司的现场负责人骆志彬均在现场监督施工，对***等人施工进行现场监督和管理，并全程指挥及安排***的人施工。2.***受伤后，华彩公司的现场负责人骆志彬即参与现场抢救并陪同***到医院，入院后华彩公司也垫付了8万多元医疗费，并到病房与***协商工伤赔偿事宜；华彩公司已通过中电建路桥集团有限公司为***等人向中国人民财产保险股份有限公司角美分公司投保了建工团体意外险，可以推定***与华彩公司存在劳动关系。3.***与华彩公司形成劳动关系合意，并已实际履行劳动合同，华彩公司委托案外人刘坤联系***去工地工作，并由其现场负责人骆志彬对***施工进行全程监督和管理，且在事故发生后华彩公司也通过刘坤向***支付了工资。上述事实足以说明双方形成劳动关系合意，且已实际履行。4.原审未根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定认定***与华彩公司存在劳动关系，属适用法律错误。

华彩公司辩称，***与华彩公司之间不存在事实劳动关系。理由：1.华彩公司未安排***工作，也未委托任何人安排***的工作，华彩公司的规章制度并不适用于***。原审中的两证人虽陈述施工时的上下班时间，但是其也陈述上下班时间并不是华彩公司安排的，而是几个工人自己协商确定的，其也未接受过华彩公司的考勤。根据***提供的人员进退场名单载明，骆志彬是在2018年1月8日才进入该项目工地的，因此不可能存在骆志彬于2017你那12月份指挥和管理***施工的事实。2.***提供的微信聊天记录及证人证言可以证实，***、石某、赖某的工资是由案外人刘坤支付的，但刘坤与华彩公司之间不存在任何的联系。3.骆志彬是否参与抢救***是其个人行为，***没有证据证明华彩公司委托骆志彬与***协商理赔事宜。4.原审适用法律正确。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定是指不具备前述通知第一条规定的劳动关系成立条件，即不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。承担用工主体责任并不必然导致该组织或自然人招用的劳动者与建筑施工、矿山企业等用人单位之间存在劳动关系。即便华彩公司因系该项目的承包人而应对***的事故承担一定的责任，也不能代表***与华彩公司之间存在劳动关系。请求依法驳回上诉，维持原判。

华彩公司向一审法院起诉请求：确认华彩公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：2017年11月16日中电建路桥集团有限公司厦漳同城大道台投段项目经理部将国道319线漳州段改线一期工程（厦漳同城大道）防护栏和交通标志施工项目分包给原告华彩公司，地点为角美中学附近。原告员工骆志彬负责施工现场的具体工作安排及协商等。2017年12月18日13时许，***在施工过程中不慎从施工桥梁摔下，被骆志彬送至医院抢救，并垫付部分医疗费。***未与华彩公司签订书面劳动合同。

一审法院认为，本案的争议焦点为：华彩公司、***之间是否形成事实劳动关系。按劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，构成事实劳动关系需要满足以下条件：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”本案中，原告仅是承包涉案工地的防护栏和交通标志施工项目，被告受案外人刘坤之邀前往该工地干活，按日计算工钱，并不受原告的管理，原告的规章制度不适用于被告，工资亦非由原告发放，二者无建立劳动关系的合意，原、被告之间并不存在事实劳动关系。同时根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”***确系在提供劳务的过程中受到伤害的，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案是确认劳动关系纠纷，并不是损害赔偿诉讼。若***认为应由华彩公司承担用工主体责任，可另行诉讼解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：确认福建华彩建设有限公司与***之间不存在劳动关系。本案受理费10元，适用简易程序减半交纳5元，由***负担。

经审理查明，对原审查明的事实，除华彩公司对***在施工中受伤有异议外，其余事实双方均无异议，本院对双方均无异议的事实予以确认。

二审中双方当事人均未提供新的证据。

本院认为，本案当事人争议的焦点是***与华彩公司之间是否存在劳动关系。***是由刘坤组织到华彩公司承包的项目工地施工，并非由华彩公司直接招聘；***的劳动报酬是按日计酬并与刘坤结算，其劳动报酬并非由华彩公司发放。***在一审中申请出庭作证的证人陈述上下班时间点是个人协商确定，不受华彩公司考勤管理，可见***并不受华彩公司的管理约束，***主张其与华彩公司达成建立劳动关系合意的理由缺乏依据。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条是规定建筑施工、矿山企业等用人单位承担用工主体责任的情形，非认定劳动关系的法律依据。综上，***主张双方存在劳动关系依据不足，不应予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘小玲

审判员　　俞志凌

审判员　　李　华

二〇一九年六月十七日

法官助理邓文安

书记员邹铃欣