***与邯郸市智源房地产开发有限公司、刘淑凤建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省磁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀0427民初204号

原告：***，曾用名邢建强，男，1985年9月17日出生，汉族，住磁县。

委托诉讼代理人：杜小娟，河北广宇律师事务所律师。

被告：邯郸市智源房地产开发有限公司，住所地：磁县磁州镇友谊南大街21号。

法定代表人：邢贵堂，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：高世友、姚利军，河北方信律师事务所律师。

被告：刘淑凤，女，1959年10月3日出生，汉族，住邯郸市丛台区。

委托诉讼代理人：张仕景、张领坡，河北驰舟律师事务所律师。

被告：河北省磁县第一建筑安装公司，住所地：磁县磁州镇中山北大街60号。

法定代表人：董健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭叔平，河北大品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王学利，该公司副经理。

原告***与被告邯郸市智源房地产开发有限公司（以下简称智源公司）、刘淑凤、河北省磁县第一建筑安装公司（以下简称磁县一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2021年1月19日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杜小娟，被告智源公司的委托诉讼代理人高世友，被告刘淑凤的委托诉讼代理人张仕景、张领坡，被告磁县一建公司的委托诉讼代理人郭叔平、王学利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告磁县一建公司给付原告工程款1157万元、截止到2019年1月25日利息253.716万元及2019年1月25日至工程款支付完毕之日止按月利率2%计算的利息；2、判令被告智源公司、刘淑凤对被告磁县一建公司的债务承担连带清偿责任；3、判令原告对被告智源公司的香墅紫苑项目在建工程变卖、拍卖所得享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年6月，被告磁县一建公司与被告智源公司签订了《建筑工程施工合同意向书》，原告作为实际施工人对智源公司开发的位于邯郸住宅楼进行施工；原告施工中，因智源公司资金困难，要求原告先对部分楼栋施工；2014年12月，原告施工至主体、二次结构完工后，被告智源公司又因资金困难通知原告停工。2019年1月24日，被告磁县一建公司与被告智源公司签订了《香墅紫苑协议书》，协议约定被告智源公司尚欠原告工程款1157万元，利息313万元；智源公司以6000元／平方米计价，用1971平方米房产抵顶工程款；并约定智源公司于本协议签订一周内给付原告利息936858元，于2019年6月30日前给付原告利息100万元，于2019年12月31日前给付利息1193142元。由于抵顶房产至今尚未完工，无法交付使用，智源公司不能按协议约定向原告交付抵顶房产，也未按协议约定给付原告利息。2019年3月6日，原告与被告智源公司、刘淑凤及被告磁县一建公司又签订了《香墅紫苑项目补充协议书》，协议约定原告认可《香墅紫苑协议书》，被告刘淑凤在2019年1月29日之前给付原告936858元利息，并对协议书中的智源公司承担的全部义务承担连带责任，保证期限直至智源公司偿还全部款项或履行完毕全部协议义务为止。后被告刘淑凤给付了原告592840元利息；对尚欠原告的剩余工程款及利息，经原告多次催要，三被告以各种理由推诿拒不给付，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。

被告智源公司辩称，对原告起诉的事实没有异议，只是由于智源公司实际股东香墅紫苑项目的实际控制人刘淑凤因香墅紫苑项目的经营问题,致使资金困难，没有办法按时给付工程款。

被告刘淑凤辩称，1、案涉工程发包方为智源公司，承包方为磁县一建公司，双方对工程款事宜已经签订了《香墅紫苑协议书》，约定工程款1157万元智源公司已经用房产抵顶，故原告起诉工程款的请求，无事实依据。2、原告起诉被告承担连带责任无事实和法律依据。其一，《香墅紫苑项目补充协议书》内容形成时间为2019年3月6日，该补充协议明确约定“本协议一式五份，五方各持一份，自五方签字盖章之日起生效”，当时并未达成一致意见，且仅有三方签字，该协议并未生效；其二，该补充协议第一条载明的内容及邢贵华出具保证书的内容，是被告承担连带责任的前提条件，因至今股权未变更，被告也没有收到智源公司所有的印章及营业执照。综上，原告请求被告承担连带责任的主张，无事实和法律依据，依法应驳回原告对被告的诉讼请求。

被告磁县一建公司辩称，1、在该工程施工过程中，实际施工人为邢建强，而原告并非邢建强，请求法庭对原告的主体身份进行确认；2、原告起诉磁县一建公司，并请求被告支付工程款不符合事实和法律规定。原告在起诉书中已经表明他是该工程的实际施工人，且垫付了全部资金和物料设备，原告系借用被告公司名义施工，双方存在挂靠关系，由于原告与被告公司签订有合同，因此被告公司与原告之间无债权债务关系；且被告公司也不存在收到智源公司工程款后未向原告支付工程款的情况，原告无权要求被告公司向其支付工程款；另外，原告承建的香墅紫苑项目在2014年停工后，双方已达成了香墅紫苑协议书，并同意以房产抵顶工程款，因此原告直接要求支付工程款的请求，违反了协议的相关约定。综上，应驳回其诉讼请求。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了相关证据，对各方当事人提供的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证；对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据，本院认定如下：

1、对被告刘淑凤提供邢贵华出具的保证书一份，原告及智源公司对其真实性有异议，认为该证据属于证人证言，证人应当到庭作证，不能证明其真实性，且与本案没有关系；本院认为，该证据内容是否真实，与本案无法律关系，本院不予确认；

2、对被告刘淑凤提供李荣光的声明一份，原告及智源公司对其真实性有异议，认为该证人应当到庭作证，不能证明其真实性；本院认为，证人应当出庭作证，故该证据本院不予采信；

3、对被告刘淑凤提供磁县一建公司的声明及公章启动程序审批表各一份，原告及智源公司对其声明真实性有异议；本院认为，该证据结合磁县一建公司在庭审中的陈述，能够证明书写《香墅紫苑项目补充协议书》系在2019年3月6日，磁县一建公司于2020年9月14日仅给原告持有的补充协议书加盖了公章，其他方未加盖公章的事实，对该证据证明上述事实，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月，被告智源公司与被告磁县一建公司签订了《建筑工程施工合同意向书》，约定由被告磁县一建公司承建被告智源公司在磁县中华大街南端路东开发的香墅紫苑项目工程。2014年6月28日，被告磁县一建公司委托原告***担任该项目经理，负责香墅紫苑项目（3＃—21＃楼栋）的投资、施工、验收、质保、交付等工作，直至该工程竣工交付使用。截止2014年12月，该工程由原告施工至主体、二次结构完工后停工，后原告在2015年陆续收到被告智源公司给付的工程款151万元。2016年3月1日，被告智源公司与被告磁县一建公司签订了《河北省建设工程施工合同》；2019年1月24日，被告智源公司作为甲方、被告磁县一建公司作为乙方签订了一份《香墅紫苑协议书》，协议约定：第一条工程款及利息的确定：1、工程款，经双方结算，甲方应付乙方工程款1308万元，截止本协议签订之日甲方已付乙方151万元，尚欠乙方工程款1157万元；2、利息，甲方自愿给付拖欠乙方工程款期间的利息，利息结算四年，截止本协议签订之日全部利息及农民工工资共计313万元；3、工程款及利息合计1470万元；第二条工程款及利息的给付：1、甲方自愿以其开发的香墅紫苑小区房产抵顶拖欠乙方的剩余款项11570000元；2、利息支付，甲方在签订协议一周内支付936858元至乙方账户，剩余100万元利息在2019年6月30日前汇入乙方账户，最后剩余1193142元最晚于2019年12月31日前支付给乙方账户；第三条房产抵押事宜：1、抵顶工程款的香墅紫苑小区房产按6000元／平方米计价，抵顶房产在2019年12月31日前以6000元／平方米回购，工程款11570000元付清后，抵押房产收回，协议作废；过期不能回购，抵顶房产清单如下：5号楼-1、5号楼-2、5号楼-3、5号楼-4、5号楼-5、4号楼-3，共计1971平方米；2、待抵押房产到达回购期限七日内，并且具备签订正式商品房买卖合同条件（以取得预售证为标志）时，甲方必须按乙方要求于七日内与乙方指定的第三方签订抵押房产的正式商品房买卖合同；甲方若违约不签正式合同，乙方有权要求甲方给付未签订正式合同房产抵押总价回购期内按月息2%计算的利息；第四条甲方将约定的抵债房产交付乙方前，乙方保留对自己施工建筑物的优先受偿权，抵押的房屋甲方回购时不能影响销售。协议并约定了其他事项，该协议落款甲方智源公司盖章、代表人刘淑凤签字，乙方磁县一建公司盖章、代表人邢建强签字。2019年3月6日，智源公司作为甲方、磁县一建公司作为乙方、刘淑凤作为丙方、邢贵华作为丁方、邢建强作为戊方共同签订了《香墅紫苑项目补充协议书》，该协议书载明：乙方于2014年6月委托邢建强与甲方签订了关于香墅紫苑项目的建设施工合同，邢建强为香墅紫苑项目施工实际垫资人、施工负责人，2014年7月开工，12月停工；由于甲方公司股东决定对智源公司名下的项目及权利债务进行分割，由各股东分别独立开发经营，丙方承接甲方开发的位于邯郸市项目，独立核算；为解决乙方施工的工程款事宜，同时把香墅紫苑项目盘活，让工程动起来，经各方协商，在甲乙双方香墅紫苑协议书的基础上，自愿达成如下补充协议：一、2019年1月29日前刘淑凤将936858元汇入乙方账户，乙方全部支付给戊方，其余工程款的付款方式及节点按香墅紫苑协议书约定；丁方和邢贵堂股权无偿转让给丙方或者其指定人员，丁方必须在股权转让变更登记完成三日内交回智源公司所有印章、印鉴及营业执照等相关证件，以保证项目尽快恢复正常施工；二、......邢建强对甲乙方签订的以房抵顶工程款协议认可，乙方在收到甲方签订正式合同通知后，应及时通知邢建强签订正式合同；四、如丙方以其实际控制或参股的其他公司承接香墅紫苑项目，则丙方参股或控制的其他公司必须履行本协议书及补充合同中甲方的义务；五、丙方对甲乙双方签订的以房产抵顶施工款项的协议书中甲方的全部义务承担连带责任，保证期限直至甲方偿还完毕全部款项或履行完毕全部协议义务为止；八、本协议一式五份，五方各执一份，自五方签字、盖章之日起生效。该协议并约定了其他事项，签订该补充协议时，落款处有丙方刘淑凤、丁方邢贵华、戊方邢建强签字。2019年年底，被告刘淑凤通过被告磁县一建公司给付原告592840元，后被告未再支付原告工程款款项。被告智源公司在签订补充协议后给原告及被告磁县一建公司持有的补充协议落款处加盖了公章，被告磁县一建公司于2020年9月14日给原告持有的补充协议落款处加盖了公章。

另查明，案涉香墅紫苑项目至今未完工，也未办理出《商品房销售（预售）许可证》。

本院认为，2014年6月，被告智源公司与被告磁县一建公司对智源公司开发的香墅紫苑项目签订《建筑工程施工合同意向书》后，被告磁县一建公司委托原告对该项目进行投资施工，且原告实际也进行了投资施工，能够认定原告借用被告磁县一建公司名义投资施工，原告为实际施工人。原告代表被告磁县一建公司与被告智源公司签订的《香墅紫苑协议书》，确定了被告智源公司应付原告工程款、利息及房产抵顶工程款的事实，系双方当事人的真实意思表示，应为有效合同，双方应当依约履行；因被告智源公司对约定的房产抵顶工程款条件，即办理出《商品房销售（预售）许可证》后签订商品房买卖合同，至今未能实现，原告作为实际施工人请求被告智源公司给付工程款及利息的主张，于法有据，且不违反法律规定，本院应予支持。原告要求被告刘淑凤对智源公司应付工程款及利息承担连带责任的请求，因原、被告及邢贵华五方共同签订的《香墅紫苑项目补充协议书》明确约定了刘淑凤对《香墅紫苑协议书》中智源公司的全部义务承担连带责任，且原告、刘淑凤、邢贵华签字，能够认定被告刘淑凤对智源公司的债务承担连带责任的真实意思表示；虽然智源公司、磁县一建公司之后给原告补盖公章，但不影响被告刘淑凤承担连带责任合同的成立，故原告要求被告刘淑凤承担连带责任的请求，于法有据，本院应予支持。对原告要求被告磁县一建公司给付工程款及利息，并承担连带责任的请求，因被告磁县一建公司对原告的工程款不存在截留扣押的情形，也无承担连带责任的约定或承诺，故其请求于法无据，本院不予支持。对原告请求其施工的香墅紫苑项目在建工程变卖、拍卖所得享有优先受偿权的主张，于法有据，本院予以支持。对原告请求2019年1月25日至工程款支付完毕按月利率2%计算的利息，实际是原告请求的违约责任，因双方签订的协议未约定违约利息，根据法律规定，违约利息应自2019年1月25日起至履行完毕之日止按照2020年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第六百八十八条、第七百八十八条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第四十三条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告邯郸市智源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告***工程款1157万元、利息2537160元和2019年1月25日至履行完毕之日止的违约利息（违约利息自2019年1月25日起至履行完毕之日止按照2020年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4倍计算）；

二、被告刘淑凤对被告邯郸市智源房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；

三、原告***就其在建香墅紫苑项目工程变卖、拍卖的价款享有优先受偿权；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费106443元，减半收取计53221.5元，由被告邯郸市智源房地产开发有限公司承担，被告刘淑凤承担连带责任。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

审判员　　陈宏峰

二〇二一年四月二十六日

书记员　　朱丽燕

《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第六百八十八条当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。