某某与四川正合建设工程有限公司,四川正合建设工程有限公司垫江分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市垫江县人民法院

民 事 判 决 书

(2022)渝0231民初2536号

原告：***，男，1963年9月7日出生，汉族，居民，重庆市万州区人，住重庆市万州区。

被告：四川正合建设工程有限公司，住所地成都市金牛区长久一巷6号2幢1层36号，统一社会信用代码91510000314520658J。

法定代表人：冉波，该公司总经理。

被告：四川正合建设工程有限公司垫江分公司，住所地重庆市垫江县永平镇秋桥居委一组张家院子西对面，统一社会信用代码91500231MA610R3010。

负责人：王科，该公司经理。

二被告共同委托诉讼代理人：周祥，四川建设律师事务所律师。

原告***与被告四川正合建设工程有限公司（以下简称“正合公司”）、四川正合建设工程有限公司垫江分公司（以下简称“正合公司垫江分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月17日立案后，依法适用简易程序，于2022年6月30日公开开庭进行了审理。原告***、被告正合公司和正合公司垫江分公司的共同委托诉讼代理人周祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即退还履约保证金252996.38元及其占用资金期间的利息损失(暂定1000元，从2019年12月10日起以252996.38元为计算标的额，按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算至付清时止)；2.赔偿2108.3元损失(交易中心交易服务费)、诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2019年12月上旬间，华隆(重庆)工程项目管理有限公司(简称“华隆公司”)就“垫江县永平镇农村路(通村组)公路升级改造项目(第二次)一标段”与被告正合公司口头合同约定，由华隆公司挂靠被告正合公司投标并中标。2019年12月10日，原告通过公司员工杨倩的中国民生银行重庆北部新区支行向被告支付履约保证金252996.38元，转入四川正合建设工程有限公司垫江县永平镇分公司法定代表人王科账户。为此华隆公司还为被告向垫江县公共资源交易中心缴纳了2108.3元交易服务费。该工程已在2020年10月25日全面完工验收移交给了建设单位。2022年5月7日，华隆公司将在被告正合公司处拥有的债权全部转让给了原告，并通知了被告正合公司垫江分公司。原告认为，华隆公司借用被告正合公司的资质承接案涉工程，双方系挂靠关系，其口头约定合同违反法律规定，应属无效合同(况且该项目华隆公司施工完毕已经验收合格移交给了建设单位)，被告收取的履约保证金应予退还，赔偿2108.3元损失。经原告多次催告，被告却迟迟不退还前述款项，严重损害原告的合法权益。综上，为维护原告的合法权益，依据我国相关法律的规定，特起诉至贵院，望判如所请。

正合公司、正合公司垫江分公司辩称，1、原告主张的债权转让不生效，因为根据民法典第545条规定，根据债权性质不得转让，华隆公司与被告之间建立的是挂靠合同关系，基于华隆公司符合施工主体资质，享有权利并可承担义务，现在华隆公司将合同债权转给自然人，必然引起债权性质的实质性变更，债权人变更到原告必然危及基础关系所享有的权利，增加了债务人的风险，包括在施工合同中约定的质量缺陷责任期，目前案涉工程正处于该期限内，工程承担的质量责任义务将无法得到保证，华隆公司与原告的转让无效；2、华隆公司对其转让未送达正合公司、正合公司垫江分公司，该转让不生效；3、原告主张的履约保证金系案外人杨倩在2019年12月10日所转，权利人是杨倩，华隆公司无权将案外人的债权再次进行转让；4、本案被告与业主单位施工合同结算价款条件尚未成立，工程价款尚未确定，答辩人与华隆公司之间尚未进行结算，且在施工过程中，华隆公司并未按约定提供相应的税收发票以及成本票据，对于正合公司、正合公司垫江分公司垫付的税款没有进行支付，对案涉工程还有民工工资、材料款没有清算和结清，需要一并在结算中进行计算和扣除，因此对其保证金以及工程款，等条件成就并且结算后方能确定。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉请。

通过双方当事人的陈述、举证、质证和辩论，本院确认以下法律事实：

2019年12月上旬，华隆(重庆)工程项目管理有限公司（以下简称“华隆公司”）就《垫江县永平镇农村路(通村组)公路升级改造项目(第二次)一标段》与被告正合公司口头约定，由华隆公司挂靠被告正合公司投标承包本案案涉工程，如果中标，被告正合公司垫江分公司按1%收取管理费、按2%支付税款。2019年12月20日，华隆公司以被告正合公司的名义与永平镇政府签订了《垫江县永平镇农村路(通村组)公路升级改造项目(第二次)一标段》施工合同1份，合同内容主要约定：1.永平镇政府将垫江县永平镇农村路(通村组)公路升级改造项目发包给被告正合公司进行施工，合同价为2108303.19(其中安全生产费31348元）；2.本工程执行清单单价结算，由承包人按照合同的结算方法编制工程造价结算书，经监理部门审查签字后报发包人审查，再由审计单位对其结算造价进行审计，以审计结果作为最终结算价，最终结算价=安全生产费+工程量清单结算价+工程量清单新增或变更引起的增减子项结算价+合同约定的其他费用；3.合同约定的其他其他费用为：审计时，由招标人支付基本审计费用和10%以内的效益费，超过10%的审减效益费由投标人承担；4.工程款按进度支付：本工程按月进度支付，当月支付额度为经发包人和监理工程师审核的承包人上月完成合格工程量的60%，若承包人未完成月进度或质量安全不符合要求，当月不支付进度款；工程经验收合格后，工程进度款支付总额不超过合同总价的80%；经审计后支付至审定金额的97%，剩余3%作为工程质量保修金；5.缺陷责任期为2年，保修期自实际交工日期起计算2年。

合同签订后，华隆公司组织人员于2020年4月1日开始施工，2020年10月25日竣工，2021年1月15日经质量监督部门验收合格并交付使用。2020年12月8日，华隆公司以被告正合公司的名义制作结算书，结算书金额为2639336元，连同相关资料于2021年3月1日送达永平镇政府。永平镇政府委托北京中国大华工程造价咨询有限公司重庆分公司对工程造价进行审核。2021年10月11日，北京中国大华工程造价咨询有限公司重庆分公司作出审核报告：垫江县永平镇农村路(通村组)公路升级改造项目送审结算总金额为2636336元，经过我们的审核，审定结算总金额为1329815.85元，审减金额1309520.15元，审减率49.6%。因华隆公司未派人与北京中国大华工程造价咨询有限公司重庆分公司进行沟通对接，导致北京中国大华工程造价咨询有限公司重庆分公司现在未出正式的审计报告。

2022年5月7日，华隆公司与原告***达成《债权转让协议》，将华隆公司在被告正合公司拥有的债权（包含履约保证金252996.38元、交易服务费2108.30元、正合公司还应支付的工程款1312111.44元）转让给***，但该《债权转让协议》并未送达给被告正合公司垫江分公司、正合公司。

另查明，华隆公司成立于2019年11月14日，法定代表人为张德政，2021年7月9日，华隆公司将法定代表人张德政变更为姜玉学。2019年12月10日，华隆公司通过杨倩的银行账户向被告正合公司垫江分公司法定代表人王科账户转入履约保证金252996.38元。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。华隆公司未取得本案案涉工程的施工资质而借用被告正合公司的名义与永平镇政府签订《垫江县永平镇农村路(通村组)公路升级改造项目(第二次)一标段》施工合同，所签订的施工合同为无效合同。

《中华人民共和国民法典》第五百四十六条规定“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然华隆公司与原告***达成了《债权转让协议》，但原告并未举示证据证明该《债权转让协议》已送达给被告正合公司垫江分公司、正合公司，应当承担举证不能的法律后果，故该《债权转让协议》不发生法律效力，对原告的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百四十六条、第七百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费减半收取2563元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

审判员　　胡先荣

二〇二二年八月十一日

书记员　　黄杨希

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