内江市兴隆元得土石方有限责任公司与贵州聚广筑建筑工程有限责任公司、艾国水建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）黔04民初38号

原告：内江市兴隆元得土石方有限责任公司。住所地四川省资中县水南镇工业大道金海岸现代国际*幢*单元第*层*号。

法定代表人：隆元得。

委托诉讼代理人：陈光华，四川资中县太平法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。

被告：贵州聚广筑建筑工程有限责任公司。住所地贵州省贵阳市国际高新技术产业区都匀路**号金利大厦*幢*单元**楼**号。

法定代表人：高峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴富斌，系该公司总经理。代理权限为特别授权。

被告：艾国水，男，汉族，1968年8月8日生，江西省抚州市人，住抚州市临川区。

被告：饶国祥，男，汉族，1956年6月21日生，江西省抚州市人，住抚州市临川区。

被告：艾荣堂，男，汉族，1967年9月17日生，江西省抚州市人，住抚州市临川区。

三被告委托诉讼代理人：李彬、陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师和实习律师。代理权限均为一般授权。

原告内江市兴隆元得土石方有限责任公司（下称“兴隆公司”）诉被告贵州聚广筑建筑工程有限责任公司（下称“聚广筑公司”）、饶国祥、艾国水、艾荣堂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月18日公开开庭进行了审理。原告法定代表人隆元得及其委托诉讼代理人陈光华、被告聚广筑公司委托诉讼代理人吴富斌、被告艾国水、艾荣堂及其委托诉讼代理人李彬、陈梦洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉请：1、判令四被告支付尚欠原告的土石方工程款7424869.31元。2、判令四被告承担违约责任，支付原告停工损失5214795元。3、诉讼费由被告负担。

事实和理由：2014年12月，贵州凯和建筑工程有限公司承建贵州多彩万象旅游城“开三号路”道路建设工程，自然人丁多才分包后又分包给自然人杨元共。2014年12月31日，原告与杨元共签订《劳务合同》，由原告承包“开三路及延长路线路基”土石方工程，但因当地村民阻工未能完成。2015年4月8日原告与杨元共进行收方结算确认合计工程款843320.5元，赔偿停工损失320万元，杨元共已全额支付。

2015年7月22日，贵州多彩万象旅游城开发（置业）有限公司通知原告交施工合同和已做工程量清单及手续，并安排办公室主任陈虎和原告一起到凯和公司办理代扣、代付工程款手续。7月27日原告向该公司递交了劳务合同、工程量清单等手续，28日该公司发出公告解除了与凯和公司的工程合同。

2016年4月6日，通过开发公司副总肖朝晖介绍，原告与被告聚广筑公司、饶国祥、艾国水、艾荣堂签订《开三号路道路工程土石方施工协议》，约定暂定石方机械破碎单价150元∕m3，其余工程项目按贵州04定额计算，被告方收取工程款30%的管理费。2016年5月3日，安顺市经济技术开发区住房和城乡建设局向被告发出开工通知，被告又通知原告进场施工，原告遂于2016年5月7日开始施工。

2016年6月21日，经开区安监局、供电局通知原告停工整顿，要求石方只能使用机械破碎，原告将该情况向被告报告，并坚持以150元∕m3结算。2016年7月26日被告向开发公司上交工程联系单，9月7日监理公司表示同意，开发公司于9月22日、26日分别签字同意石方破碎按原告要求的150元∕m3计算，后原告继续施工。2017年1月20日原告向被告上报施工进度，要求支付进度款，但被告以工程量不准确为由拒绝支付，当月21日发生冲突，24日经开发区政法委、公安、劳动等部门协调，最后饶国祥三人才同意支付原告50万元作为农民工工资，待春节过后再行解决。

为确认施工工程量，开发区城投公司于2017年6月29日委托四川自力建筑勘测设计有限公司对案涉工程进行测量，同年7月25日作出《安顺经济技术开发区××号路土石方计算方式的说明》，载明挖方量94322.9m3、填方量17792.2m3。该工程量经城投公司、原被告三方认可（包含杨元共结算的9276.1m3，价款843320.5元）。

2017年11月下旬，经开区政府决定按130元∕m3计算单价，原、被告也予以认可，并将协议约定的管理费30%协商为20%，故原告诉请的款项来源为：总工程造价16462940.74元，税金为16462940.74元×11%=1810923.4元，管理费为（16462940.74元-税金1810923.4元）×20%=2930403.45元，已支付款项为4296744.5元（其中杨元共支付843320.5元，饶国祥三人支付3453424元），尚未支付价款为16462940.74元-1810923.4元-2930403.45元-4296744.5元=7424869.31元。

本案合同双方均具有分包、承包资质，施工协议合法有效，双方合同尚未解除，被告通知原告停工待令，既不结算也不通知复工，原告的机械及人员一直留在施工现场。到2017年8月，饶国祥三人竟以贵州聚安源建筑工程有限公司名义，将与原告协议范围内的未完工程发包给案外人施工。同年11月28日，城投公司及置业公司联合通知，强令原告离场，故被告对原告的停工损失应予赔偿。

聚广筑公司庭审答辩称：1、请求追加本案工程的业主方作为当事人。2、应业主方的要求，聚广筑公司借用资质给饶国祥等人签订施工合同，原、被告之间的合同应为无效。整个合同的履行，聚广筑公司从未参与，也未收取管理费，作为被告不适格，请求驳回原告对聚广筑公司的诉请。

饶国祥、艾国水、艾荣堂答辩称：1、本案涉及的《开三号路道路工程土石方施工协议》，系被告三人与原告法定代表人隆元得个人签订，原告并非协议的当事人，不具备本案诉讼主体资格。2、停工原因在于隆元得，且隆元得在停工后即将机械撤离，并不存在损失。3、本案工程量纠纷，各方同意委托四川自力建筑勘测设计有限公司测量后确认，其中32151.26m3系隆元得与杨元共之间发生，剩余62171.64m3的单价，双方已同意待经开区城投公司审核及政府部门审计后确定。该项目尚未审核、审计，其诉请应予驳回。

原告提交以下证据：1、原告营业执照、法定代表人身份证明、“劳务合同”、“安顺市开三号路道路工程核定单”、“协议”，拟证实原告主体资格及与案外人杨元共就已施工部分进结算、赔偿原告停工损失的事实。2、“开三号路道路工程土石方施工协议”、“工程量计量表”、“工作联系单”、“安顺经济技术开发区××号路土石方计算方式说明”、“土石分界线测量表”、“开三路隆元得实际完成工程量计算表”、“现场收方记录”、“爆破工程委托合同”、“证明”、“安顺经济技术开发区××号路隆元得班组开挖工程量及计算统计表”，拟证实2016年4月6日被告将开三号路土石方工程分包给原告施工，原告工程量价款为16462940.74元。3、“危险情况告知书”、“报告”、“通知书”、“调解协议”、“内江市兴隆元得土石方有限责任公司在安顺××××区“开三号路”施工停工损失表”。拟证实原告在施工期间，被告安排停工待令，造成损失共计5214795元。

被告聚广筑公司提交其营业执照，拟证实其主体资格。

被告饶国祥、艾国水、艾荣堂提交以下证据：1、身份证复印件，拟证实其主体资格。2、“开三号路道路工程土石方施工协议”，拟证实签订该协议的主体是隆元得个人，原告不具备诉讼主体资格。3、“开三号路土石方计算方式说明”，“开三路隆元得实际完成工程量计算表”、“工程价款支付协议书”，拟证实隆元得实际完成的工程方量为62171.64m3，各方签订协议约定待业主方及审计部门确定后进行结算，在被告方支付40万元后至审计结果之前，原告不得以任何借口向被告要钱。4、“收款收据”、“转账凭证及现场照片”，拟证实被告依约支付隆元得40万元，本案工程尚未竣工验收和结算审计，不具备支付工程款的条件。5、“收据”及“工资表”，拟证实隆元得向被告现场管理人员梁其君发放工资，收买梁其君虚报工程量，致使双方发生争议导致工程停工的事实。6、“通知”及“函件”，拟证实因隆元得施工组织不力，导致双方发生争议后，隆元得即将机械和人员调离现场，不存在停工损失的事实。7、贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司开三路工程款支付相关资料，拟证实该公司通过杨元共支付给隆元得320万元，系工程款而非停工损失。

被告对原告提交的第1组证据的真实性不予认可，对于原告主张杨元共赔偿其停工损失300多万元不属实，该款系工程价款。对第2组证据中“开三号路道路工程土石方施工协议”，认为印章是原告事后加盖，被告持有的该合同上双方均未加盖公司印章，该协议系隆元得个人与三名自然人被告签订，原告不具备本案诉讼主体资格。而“安顺经济技术开发区××号路隆元得班组开挖工程量及计算统计表”系原告单方委托作出，真实性不应采信。该组其他证据的真实性，被告饶国祥三人无异议。第3组证据中的“危险情况告知书”、“报告”等证据，饶国祥三人认为是否停工应以建设和监理单位通知书为准，该证据不能证实停工系因被告造成。至于“调解协议”，是隆元得施工中损坏他人坟墓造成，与被告无关。“停工损失的计算表”，其一是否停工不明，其二即使停工，依据双方其他协议，隆元得自身扩大损失不应支持。

被告聚广筑公司对原告及饶国祥三人提交的证据表示，该公司系接受业主方的委托，同意饶国祥三人借用其资质，该工程并未参与，原告持有的“开三号路道路工程土石方施工协议”上公司印章，是隆元得以办理爆破手续骗取加盖，公司对双方纠纷均不清楚。

原告对饶国祥三人提交的“开三号路道路工程土石方施工协议”表示内容真实，但未加盖双方公司印章系未完善的备用件，隆元得是在代表人处签字，并非合同主体。对第3组证据表示，32151.26m3系杨元共等人虚构的数据，与原告无关。“工程价款支付协议书”中约定待审计部门确定后的内容约定不明，且该协议中没有饶国祥三人签字，无协议效力。对其他证据，原告无异议。

本院经审理，对于双方提交证据认定如下：对原告提交的与案外人杨元共之间签订的“劳务合同”等证据，因与本案双方纠纷并无关联，且与被告提交的“收条”内容矛盾，不予采信。双方提交的“开三号路道路工程土石方施工协议”，该协议抬头载明“甲方：贵州聚广筑建筑工程有效责任公司饶国祥艾国水艾荣堂乙方：隆元得”，被告提交的该协议仅在尾部有饶国祥三人和隆元得个人签字，而原告提交的协议上在抬头部分和尾部加盖了聚广筑公司和原告法人印章。被告陈述印章系原告事后加盖，原告对此不能作出合理解释，结合协议书抬头载明合同相对人名称，应对被告陈述予以采信，该协议书当事人为饶国祥三人与隆元得个人。对于原告提交的四川九鼎工程造价咨询有限公司出具的“安顺经济技术开发区××号路隆元得班组开挖工程量及计算统计表”，因系其单方委托制作，不能作为认定工程量的依据。对原告提交的“停工损失表”，也系其单方制作，且停工原因及停工时长也无证据证实，不予采信。对被告提交的“收据”及“工资表”，因与本案事实无关联，被告关于隆元得收买现场管理人员虚报工程量的主张不予采信。其他证据双方对真实性均无异议，依法予以采信。

本院查明：2016年4月6日，饶国祥、艾国水、艾荣堂借用聚广筑公司名义与隆元得签订《开三号路道路工程土石方施工协议》，约定饶国祥三人将案涉工程“开三号路道路工程”土石方部分分包给隆元得施工，约定机械石方破碎暂定单价150元/m3，其他项目按贵州省2004年定额及相关文件结算，竣工后按审计工程量进行结算等，但未约定工程期限。饶国祥三人及隆元得在合同上签字，聚广筑公司未签字盖章。在施工中，双方因工程量计算发生争议，2017年6月29日安顺经济技术开发区城投公司委托四川自力建筑勘测设计有限公司对案涉工程土石方工程量进行测量，该公司做出说明：1、（略）。2、2017年7月11日通过甲乙双方认定的红线计算，得出本次理论挖方量94322.9立方米，填方量17792.2立方米。

2017年12月6日，饶国祥三人作为甲方与乙方隆元得就施工方量签订“开三路隆元德实际完成工程量计算表”，载明：“挖土方9432.29m3、弃土9432.29m3、挖装松散石渣84890.61m3、场内转运石渣17792.20m3、场外弃运石渣67098.41m3、机械打眼爆破48850.38m3、机械凿石36040.23m3。说明：下述5项未计算①隆元得完成的外来弃土挖方量12664.72m3，②起挖工程量3643m3，③填方量3643m3，④爆破方48850.38m3，⑤乙方前期工程量32151.26m3由乙方直接找安顺市多彩万象置业公司结算。因双方未向城投公司提供相关资料，待提供资料，城投公司向经开区管委会上报批准后，按机械凿石130元/m3计算。以上所有方量双方共同认可，既不增加，也不减少，以城投公司审核数目为最后结算依据（2016年实际完成工作量为62171.64m3）”。

2018年2月7日，饶国祥三人作为甲方与乙方隆元得签订《工程价款支付协议书》，其中载明：“一、工程完成量：2017年1月止，乙方在安顺经济技术开发区××号道路建设工程项目共完成土石方开挖工程量：94322.90m3，其中有32151.260m3是杨元共2015年所开挖完成的，乙方自己找杨元共对接结算（与甲方无任何关系）。乙方2016年完成土石方开挖工程量与甲方最终计量结算方量为：62171.64m3，回填土石方17792.2m3，因图纸变更超挖石方3643m3（有签证），超挖后回填土石方为：3643m3（签证），外来弃土（淤泥）12664.72（有签证）。”、“四、工程款支付金额：经甲乙双方协商，先由甲方支付2016年工程款400000.00（大写：肆拾万元整）给乙方，乙方承诺在本工程竣工验收、结算审计结束以前，本人及下面工人不得以任何理由再向甲方要钱，不得再去政府或相关部门闹事，若有闹事问题发生，由乙方自行处理解决，待审计结束后15个工作日内甲乙双方根据审计后单价一次性结算清楚。”，尾部签字人为饶国祥三人委托的案外人浦仕顺，庭审中三人对浦仕顺的签字表示认可，隆元得和其代理人陈光华也在该协议上签字认可。协议签订当日，饶国祥三人支付隆元得工程款400000元，至原告起诉之时，饶国祥三人已经支付隆元得工程款共计3453424元。

本院认为，本案争议焦点系原告是否具备诉讼主体资格；双方《开三号路道路工程土石方施工协议》的效力；原告诉请应否支持。

据查明事实，“开三号路道路工程土石方施工协议”中首部甲方为聚广筑公司和饶国祥等三人，乙方为隆元得个人，原告名称并未载入该协议，原告是否具有签订合同的意思表示存疑。其次，原、被告双方提交的“开三号路道路工程土石方施工协议”尾部签字不同。原告提交的该协议上加盖了其法人印章，但被告提交的协议上仅有隆元得个人签字，如原告系合同当事人，则被告所持的合同上也应加盖原告印章，被告提出印章系原告事后私自加盖的抗辩应予采信。再次，在双方后续签订的“工程价款支付协议书”中，仅有隆元得个人签字认可，原告在价款结算中也未成为协议当事人。

隆元得虽系原告法定代表人，但其行为不能一概认定为职务行为。本案“开三号路道路工程土石方施工协议”当事人名称部分未载入原告，隆元得在签订协议之前也未向饶国祥三人表明其系代表原告签订合同，饶国祥三人庭审中抗辩主张系与隆元得个人签订协议，并没有与原告签订合同的意思表示，隆元得事后加盖法人印章的行为，不能当然使原告成为合同当事人。

综上，“开三号路道路工程土石方施工协议”应当认定为隆元得个人签订，原告并非合同相对人，其不具备提起本案诉讼的主体资格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

驳回原告内江市兴隆元得土石方有限责任公司的起诉。

案件受理费97640元，予以退还。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。

审　判　长　谢　　　　晖

审　判　员　黎　 福　 伟

人民陪审员　付　 小　 红

二〇一八年八月十三日

书　记　员　曹佳慧（代）