***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔2324终2851号

上诉人（原审被告）：***，男，布依族，1978年9月10日生，贵州省普安县人，现住兴义市木贾办观音洞安置区。

委托诉讼代理人：郭志海，贵州贵兴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，彝族，1982年3月19日生，贵州生兴仁市人，住贵州省兴仁市。

委托诉讼代理人：龚志林，贵州旺明律师事务所律师。

原审被告：贵州兴峰建设有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山新区泓慷小区2栋1706室。

法定代表人：邹启荣，系公司总经理。

委托诉讼代理人：孙超，贵州纬图律师事务所律师。代理权限：特别授权。

原审被告：晴隆县草地畜牧中心，住所地：贵州省晴隆县南街。

法定代表人：聂裕江。系公司负责人。

原审被告：晴隆县草地畜牧业开发有限责任公司，住所地：贵州省晴隆县沙子镇小寨村西南活羊交易市场。

法定代表人：刘卫平，系公司总经理。

委托诉讼代理人：黄锦绣，女，1997年3月1日生，汉族，贵州省册亨县人，户籍地：贵州省册亨县，现住贵州省晴隆县。系公司员工。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告贵州兴峰建设有限公司（以下简称“兴峰公司”）、晴隆县草地畜牧中心（以下简称“草地中心”）、晴隆县草地畜牧业开发有限责任公司（以下简称“草地公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2020）黔2324民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审进行了理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第一项，改判***支付***工程款679785元及利息，由张继红、***、杨灏、由晴隆县草地畜牧中心在欠付工程款范围内承担责任。2.***承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院认定***出具欠条有效系事实认定错误。案涉***与委托人王亚红签订的建设工程分包合同为无效合同，***基于该合同事实向***出具的《欠条》记载的工程量与合同约定和实际施工数量不符，***出具该欠条的目的系***为向发包方追讨工程款而根据***的意思由***写好后交由***签字的，并不是合同约定工程量和实际完成工程量的结算，单价也与合同约定不符，违背事实，并非***与***的结算，不是***的真实意思表示，不应予以采信。因案涉合同、欠条均为无效，参照该无效合同实际完成的合格工程量计算工程折价款补偿，实际完成的合格工程量应以审计、验收10985平方米为准，参照合同约定单价81元计算，应折价补偿889785元，已支付210000元，余下尚需补偿支679785元。关于欠付工程款利息的问题。因合同无效、欠条无效，且该项目未经验收、审计，作为发包人的晴隆县草地中心未支付工程款3000多万元。因此，***主张支付欠付工程折价款的利息没有法律和事实依据，不应予以支持，即使应当支付也应由发包人承担，且只能最高按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价年利率3.85%从***起诉之日起计算。二、一审法院审理遗漏必要共同诉讼参与人张继先、杨灏，程序违法，应予以纠正。案涉纠纷为建设工程施工合同纠纷，工程发包人为晴隆县草地中心，承包人为贵州兴峰建设有限公司，张继先以贵州兴峰建设有限公司名义挂靠承包，张继先、***、杨灏为合伙人，合伙人指派王亚红与原告签订工程分包合同。应追加张继先、杨灏为共同诉讼参与人参加诉讼，并查清事实，明确责任。三、一审法院认定承担责任主体部分错误，应予以纠正。案涉合同为建设工程施工合同，***系实际施工人，发包人为晴隆县草地中心，贵州兴峰建设有限公司为承包人，张继先为挂靠人，***、杨灏为张继先的合伙人。张继先、***、杨灏、均应对***工程折价款679785元承担责任；晴隆县草地畜牧中心作为发包方，尚欠工程款3000多万元，应对***工程折价款承担责任。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

兴峰公司答辩称，对***上诉请求无异议，本案确实存在遗漏必要诉讼当事人，部分认定事实不清

***向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付欠付的工程款1100000元，并判决被告以1100000元为基数，按每月2%的利息向原告支付利息，利息支付时间从2019年7月1日计算至1100000元工程款全部支付完毕为止。（利息暂从2019年7月1日计算至2020年7月1日共计12个月为264000元。）2、判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：2017年7月12日，草地中心与兴峰公司签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》约定：地点晴隆县沙子镇小寨村，工程范围：勘察、设计、施工一体化总承包。建设内容：交易棚、服务中心、管理及化验室、加工车间、厕所、值班室等，以及室外道路，电力、排水，绿化等设施。签约合同价：勘察合同310000元，施工估算价：6639.9万元。合同签订后，兴峰公司又与***签订《建筑工程服务分包合同》约定：承包范围：综合办公楼主体工程，二次结构，地面工程、屋面工程、水电暧安装、脚手架搭拆、台阶、坡道等零星工程。工程款为3600000元。2018年6月，***又与***在沥青路铺面工程的施工班组王亚红签订协议，约定将未施工完毕的沥青路铺面工程由***继续施工。2018年，工程结束后交付给草地中心投入使用。

2019年3月20日，***与***经过结算，***写下欠条一张，欠条内容为：2018年6月5日，***从贵州晴隆活羊交易市场及饲料加工厂项目负责人***处承包铺沥青工程施工，现工程竣工，经***与***结算，现***欠***工程款1100000元整，此款***承诺在2019年５月31日前支付给***，如超期支付30天以上，则以1100000元为基数，以未支付的本金按月利率２%支付给***，直至本息付清为止。后由于***没有按欠条的约定给付工程款，***遂诉讼来院，请求实现前述之请求。

另查明，2018年7月13日，***支付***10000元，2020年1月24日，支付***200000元。庭审中，兴峰公司自认收到草地中心支付的工程款为3260万元。

一审法院认为，***以兴峰公司的名义承接晴隆县草地畜牧中心的晴隆县沙子镇小寨活羊交易市场和饲料加工厂工程后，又由兴峰公司与***签订协议，***再以王亚红的名义次与***签订协议，将其中沥青铺面部分工程分包给***个人施工，施工内容和约定均符合建筑施工合同的法律特征，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。案中***挂靠兴峰公司签订建设施工合同，又将工程肢解后分包给他人，该行为违反法律规定，协议无效。由于涉案工程已经完工，并已于2018年交付投入使用，故对实际施工人***请求支付工程款的请求，应以支持。本案中，实际施工的***虽然是与王亚红签订的合同，但王亚红是***的施工班组负责人，在王亚红与***签订合同施工后，***与***结算，由***写下的欠条，应为真实有效。王亚红是***的班组负责人，王亚红签订合同的行为***亦明知，且***与周琦林庭审中均一致表示，合同签订后，***与***口头约定：“工程监管和结算都是***与***进行结算。”故对***称是代王亚红支付的辩解不予认定。另即使王亚红真实与***存在转包关系，也为非法转包，***也应承担工程款的给付责任。对***所述欠条结算不属实的辩解，因欠条系***结算书写，且没有提供不属实的相关证据，对该辩解，不予支持。

对于兴峰公司与***之间的关系问题及兴峰公司是否承担责任？双方均庭审中均认可系挂靠关系，***亦表示从招投标开始就是自己以兴峰公司的名义直接参与工程，故兴峰公司应对***未支付工程款及利息承担连带支付责任。对欠付工程款数额及对已经给付的21万款项的认定。***认可分别于2018年7月13日收到***10000元，2020年１月24日收到200000元。对于2018年7月13日的10000元，是在写***写欠条之前，即结算之前的给付，故应不计入为归还欠条上的金额。对于2020年1月24日收到的200000元。***称是给付所欠本金，而***称是支付利息，双方对该款项的性质发生争议，从欠条约定来看，欠条约定：在2019年５月31日前支付给***工程款，如超期支付30天以上，则以1100000元为基数，以未支付的本金按月利率２%计算”。从约定计算，若按从2019年6月31日开始按月2%计算利息，1100000元按月利率2%计算到付款的2020年1月24日为200000元不符，结合本案实际，认定200000元为归还本金适宜。对***称因合同无效，欠条无效，项目未验收，故不应支持利息的辩解。经查，***所书写欠条上已经明确约定利息的起算时间和计算方式，虽然双方合同无效，不影响双方对完工工程结算及双方对支付利息的约定。但欠条约定按月2%支付过高，应按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算。对于利息计算，结合已偿还款项的情况，2019年6月31日以本金1100000元为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至2020年1月23日，2020年1月24日的本金以1100000-200000=900000元为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至付清为止。欠付工程款亦为1100000-200000=900000元。对***称应追加张继先、杨灏作为必要共同诉讼人参与诉讼的辩解，***没有提供张继先、杨灏作为合伙人参与工程的相关证据，且本案所涉合同均由***签订，张继先、杨灏即使作为***的合伙人，三人的内部合伙盈亏的分担，不影响本案已查明的事实。***亦表示不愿意追加张继先、杨灏作为被告，故对***所提追加张继先、杨灏作为被告的请求，不予支持。

关于草地公司与草地中心是否承担责任的问题，草地中心未到庭参加诉讼，为放弃答辩和举证的权利，应承担不利的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，草地中心作为发包人，应在欠付工程款范围内承担给付责任。对于草地公司的责任，在本案中，发包人为草地中心，草地公司不是本案的发包人，***称草地中心的上级主管部门明确由晴隆县草地公司承接其职能，没有提供证据实证，故对要求草地公司承担责任的请求，不予支持。草地中心经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币900000元及利息（利息计算：2019年6月31日以本金1100000元为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至2020年1月23日，2020年1月24日的本金以1100000-200000=900000元为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算至付清为止）。二、被告贵州兴峰建设有限公司对上述款项负连带支付责任；三、被告晴隆县草地畜牧中心对上述款项在欠付贵州兴峰建设有限公司工程价款范围内承担支付责任。四、被告晴隆县草地公司不承担责任。五、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17076元，由原告***承担2000元，由被告***、贵州兴峰建设有限公司承担15076元。

二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：一、***出具给***的《欠条》是否应当作为认定本案所涉工程款的依据；二、本案是否遗漏必要共同诉讼参与人张继先、杨灏。

针对***出具给***的《欠条》是否应当作为认定本案所涉工程款的依据的问题。首先，***已认可系挂靠兴峰公司的名义承接案涉工，***又将案涉工程分包给***施工，且工程竣工并已交会使用，作为实际施工人的***与***对工程及款项进行结算符合双方约定，结算后形成的欠条内容系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，对双方均有法律约束力。其次，***作为完全民事行为能力的人，应当对自己的行为有充分的认知能力，并愿意承担相应的法律后果。最后，对工程量及工程款的结算是双方对工地现场实际施工量和双方认可的单位进行计算工程价款，因此，建设工程分包合同无效，并不导致双方对工程量及工程款的结算无效。综上，***所提“案涉建设工程分包合同为无效合同，***基于该合同事实向***出具的《欠条》记载的工程量与合同约定和实际施工数量不符，***出具该欠条的目的系***为向发包方追讨工程款，并不是对工程量和工程款的结算，欠条应为无效”的上诉理由不能成立，采纳。

针对本案是否遗漏必要共同诉讼参与人张继先、杨灏的问题，***认为应当追加张继先、杨灏为当事人参加诉讼并承担责任的理由是其与二人系合伙关系，但与***发生建设工程施工合同的人是***，其与张继先、杨灏的合伙关系仅为其内部关系，并影响***对外承担责任。同时，本案未追加张继先、杨灏参加诉讼影响的是***的权利，而不影响***的权利，***对外承担责任后，可依据其内部合伙关系向其他合伙人追。因此，张继先、杨灏并非必要共同诉讼参与人，***该上诉理由不能成立，不予采纳。

对***所提“晴隆县草地畜牧中心作为发包方，尚欠工程款3000多万元，应对***工程折价款承担责任”的上诉理由，经查，一审法院已根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决作为发包人的草地中心在欠付工程款范围内承担给付责任。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17076元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　付　君

审 判 员　　简　坤

审 判 员　　陆金凤

二〇二一年十一月十五日

法官助理　　唐　娟

书 记 员　　罗金义