盘县新民龙源煤业有限公司、贵州兴峰建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2387号

上诉人（原审被告）：盘县新民龙源煤业有限公司，住所地：贵州省盘州市新民乡黑石头村，统一社会信用代码：915200007221984180。

法定代表人：戴和章，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵存福，云南义声律师事务所律师，执业证号：15301201410594629。

上诉人（原审被告）：贵州兴峰建设有限公司，住所地：贵州省黔西南州兴义市桔山新区泓康小区2栋1706室，统一社会信用代码：91522300076026530K。

法定代表人：邹启荣，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：封庭胜，贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710922938。

委托诉讼代理人：黄西西，贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202202011180398。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月13日生，汉族，住贵州省盘州市。

委托诉讼代理人：杨福星，盘州市中心法律事务所法律工作者，执业证号：32409021100066。

原审被告：六盘水兴峰建设有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市翰林街道翰林农贸市场D栋201号，统一社会信用代码：91520222MA6DNLCH8N。

法定代表人：吴国生，系该公司执行董事兼总经理。

上诉人盘县新民龙源煤业有限公司（以下简称“龙源公司”）、贵州兴峰建设有限公司（以下简称“贵州兴峰公司”）因与被上诉人***、原审被告六盘水兴峰建设有限公司（以下简称“六盘水兴峰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

龙源公司上诉请求：一、撤销贵州省盘州市人民法院作出的（2021）黔0281民初1049号民事判决书第二项，并依法改判；二、判决被上诉人承担一、二审案件受理费。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审判决认定案涉工程款为830896.63元，系主观推测，根本没有证据予以证实。其次，没有查清究竟谁是与***建立合同关系的相对人。本案中，六盘水兴峰公司与贵州兴峰公司作为各自独立的主体，在***一直与六盘水兴峰公司洽谈、履行案涉绿化合同的情况下，却以六盘水兴峰公司是贵州兴峰公司的代理人为由，认定与***建立合同关系的相对人是贵州兴峰公司，属于典型的事实认定错误。再次，案涉绿化工程是龙源公司与贵州兴峰公司签订的《建设工程施工合同》中的一部分，而非新增建设项目，因龙源公司就采煤沉陷区安置项目系总包合同，一揽子的将采煤沉陷区安置项目发包给贵州兴峰公司，并未预留所谓的案涉绿化工程。最后，一审法院并未查明作为龙源公司与贵州兴峰公司签订的《建设工程施工合同》中发包人龙源公司究竟欠不欠付贵州兴峰公司的工程款，以及欠付的金额是多少，径直以“龙源煤业与贵州兴峰建设未进行工程价款结算”为由，就推定龙源公司欠付贵州兴峰公司工程款，进而判决龙源公司“在欠付的793316.63元范围内承担连带付款责任”，属于典型的事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。全案法律适用明显错误，本案案涉绿化建设工程施工合同的事实发生于2017年，这一事实在2021年1月1日前早已结束，故应适用当时的法律、司法解释，即《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）来作为本案的法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）发布会上，最高人民法院发布出席发布会的答记者问时介绍到“关于实际施工人权利保护，《解释》对《建设工程司法解释（一）》第26条第2款规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中”然而，具体到本案中，一审判决根本没有履行“查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”这一法定要件，且此条中的发包人付款是补充责任，而非连带责任，一审就径直判决上诉人承担连带付款责任，显然是对法律规定的误读。另，被上诉人起诉的第一项诉讼请求为“请求判令被告六盘水兴峰建设有限公司、盘县新民龙源煤业有限公司支付原告借土填坡、覆盖无纺布、人工播种绿化工程款”第三项诉讼请求为“被告贵州兴峰建设有限公司......认缴出资额义务范围内对上述工程款承担补充赔偿责任”，在被上诉人无请求的情况下，一审径直判决被告贵州兴峰建设有限公司支付被上诉人工程款，显属对被上诉人处分权的干涉，对没有提出的诉讼请求的判决，明显属于超裁的判决。三、一审判决支持资金占用利息，明显与法律规定相违背，一审已经认定案涉绿化建设工程施工合同无效，却没有依法区分各当事人的责任、过错大小，径直判决支持资金占用利息，变相的鼓励建设工程施工领域的违法分包。故，特向贵院提出上诉，望查明事实后依法予以改判。

贵州兴峰公司辩称，涉案的采煤沉陷区安置项目原是新民镇政府组织招标后，贵州兴峰公司投标，在2017年8月8日确定中标，最终变更为由龙源公司与贵州兴峰公司之间的采取沉陷区安置项目实施，案涉的绿化工程并未在项目的施工范围内。第二，若认定贵州兴峰公司是案涉绿化工程款的支付主体，则龙源公司就该工程款负有向贵州兴峰公司支付工程对价款的义务。

***辩称，关于工程数量的问题，被上诉人主张的工程数量是以发包方贵州兴峰公司通过实际验收并出具的验收单为依据所得到的实际数量，工程价款是以前述验收单及贵州兴峰公司提出的报价单两者进行计算所得出的具体价款，该价款所依据的事实清楚，证据充分。至于涉案的绿化工程具体实施的合同主体虽然没有书面合同，但是从各方当事人具体履行合同的事实进行判断该合同已经依法成立，不一定需要比较规范的书面合同，故原审认定案涉绿化工程施工合同成立符合法律规定。龙源公司提出的案涉绿化工程包含在其与贵州兴峰公司订立的总承包合同中，被上诉人***没有异议。龙源公司与贵州兴峰公司之间在履行总承包合同中尚欠贵州兴峰公司多少工程款应当是龙源公司和贵州兴峰公司本着诚实信用原则在诉讼中进行陈述或者提供相应证据予以证实，若龙源公司或贵州兴峰公司为了规避本案的法律责任故意不提交相应证据，被上诉人就有理由相信龙源公司尚欠贵州兴峰公司的工程款是总包合同约定的总价款，因为案涉绿化工程所涉及的价款仅是总包合同价款的小部分，一审判决龙源公司在案涉绿化工程总价款的范围内承担连带责任符合法律规定。

六盘水兴峰公司的答辩陈述意见与贵州兴峰公司答辩意见一致。

贵州兴峰公司上诉请求：一、撤销（2021）黔0281民初1049号民事判决并依法改判上诉人贵州兴峰建设有限公司对***的一审诉讼请求不承担任何责任。二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决遗漏诉讼主体，程序违法。盘州市新民镇人民政府作为盘县新民镇黑石头村1、2、3组移民搬迁工程三通一平工程的招标人，上诉人作为中标人，本案中的发包人应当为盘州市新民镇人民政府，但是新民镇人民政府为规避风险，在上诉人中标后，并未按照法律规定与上诉人签订合同，而是以龙源公司的名义与上诉人签订《建设工程施工合同》，且《建设工程施工合同》的工程内容不包含绿化工程，绿化工程系由盘州市新民镇人民政府单独进行发包，被上诉人***在与龙源公司、盘州市新民镇人民政府达成协议后，自行组织人员进场施工，盘州市新民镇人民政府作为该绿化工程的发包人，在绿化工程完工后，依法应当向实际施工人支付工程款，一审法院在审理过程中未查明本案事实，未将新民镇人民政府追加为被告属于遗漏诉讼主体，该行为违反了法律程序，一审判决应予改判。二、一审判决对本案基础事实认定错误。本案中盘州市新民镇人民政府、龙源公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》中并不包含绿化工程，绿化工程系盘州市新民镇人民政府单独发包，***系绿化工程的实际施工人，上诉人承包的工程范围并未包含绿化工程，且上诉人也无权将绿化工程转包或者分包给***，上诉人与***无任何合同关系，涉案的边坡绿化工程实际是由盘州市新民镇人民政府、龙源公司与***自行协商确定施工，与上诉人无关，一审法院认定上诉人为绿化工程的承包人属事实认定错误。一审判决以加盖了六盘水兴峰公司公章的预算总价作为***工程单价不符合事实。该预算总价系盘州市新民镇人民政府、龙源公司为规避行政及税务风险，要求***在磋商完成后以上诉人名义提供的工程资料预算价，并不是上诉人与盘州市新民镇人民政府、龙源公司之间关于绿化工程的合同价，且该预算单价并不是结算价，一审法院直接以预算单价作为结算单价属事实认定错误。其次，该预算价中边坡石质部分借土填坡综合单价要求的标准为：1.借土填坡厚达到20cm（借土需要符合绿化施工规范要求的种植土或外借种植土）；2.铺种方式：人工播种；3.保护措施：覆盖拉伸网（编制预算时考虑到该项目边坡比较陡，预算时增加了一道拉伸网，实际施工并没有按特征描述施工（见拉伸网草坪效果图）；4.养护期：6个月。边坡土质部分不借土填坡综合单价要求的标准为：1.铺种方式：人工播种；2.保护措施：覆盖拉伸网；3.养护期：6个月。根据项目特征描述，要达到计价表中的单价，必须严格按照上述标准施工，贵州省建设工程造价管理机构发布的2004版计价定额里面是包含覆盖无纺布的，要求填土厚度20cm，覆盖拉伸网、无纺布，养护期6个月。但是根据***提交的现场照片和收方记录单上均不能体现出***在施工过程中覆盖了拉伸网，填土厚度达到220dm，且也没有其他证据证明养护期为6个月。***完成的绿化工程完全达不到预算总价中的标准，依法应当以审计扣减后支付工程款。，故，***主张其施工单价按照《预算总价》中的单价确定没有事实依据，一审判决认定事实错误。三、一审判决对***主张的工程款、资金占用利息的数额认定错误。一审法院认为新民镇人民政府委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司依法作出的“盘县新民龙源煤业有限公司采煤沉陷区安置项目-边坡绿化中间计量审核报告书”中认可的工程量为19833.00m'，与收方记录单确认的工程量30662.00m不相符。但现场收方记录单系***提供，其中的数据前后矛盾。而陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司依法作出的“盘县新民龙源煤业有限公司采煤沉陷区安置项目-边坡绿化中间计量审核报告书”中认可的工程量是依据收方记录单上实际测算的面积进行认定的，该认定是符合法律规定的。若***对该审核报告有异议，可以申请鉴定人出庭作证。至于借土回填的厚度，取土地点、借土的施工方式及运距、草坪存活情况等是因为***没有在收方记录单上载明也没有提供相应的证据材料加以说明，故其应当承担举证不能的后果。另外，2020年1月13日，经盘州市人力资源和社会保障局组织协调后各方达成一致意见由盘州市新民镇人民政府委托审计公司对原告所实施的绿化工程按照贵州省建设工程造价管理机构发布的2004版计价定额及相关配套文件进行确定单价，并按审计结果的30%先解决人工工资。之后盘州市新民镇人民政府委托陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司根据现场收方记录单对原告所施工的绿化工程进行审核，审核结果为：“盘县新民龙源煤业有限公司采煤沉陷区安置项目-边坡绿化中间计量审核金额为125265.03元（大写：人民币壹拾贰万伍仟贰佰陆拾伍元零叁分）”。故根据在盘州市人力资源和社会保障局协调的内容，六盘水兴峰公司受到龙源公司的委托按照审核金额的30%代龙源公司向***支付了37580元作为绿化施工的工人工资，***于当日出具收条表示认可受到收到龙源公司支付的工程款。该行为说明***对审计结果是认可的，一审法院以无法重新进行审计为由，从而以《预算总价》中的单价作为结算单价，认定工程款数额应为错误数额。***并不具备相应绿化工程施工资质，没有同新民镇人民政府签订施工合同，在无任何合同施工关系的情况下，擅自进行施工，明知没有签订合同就进场施工，进场施工前也没有报请参建各方批复，存在过错，故资金占用利息不应当得到支持。四、一审法院适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”的规定将***以上诉人名义制作的预算单价作为结算工程价款的依据，该认定是错误的。新民镇人民政府未将涉案绿化工程发包给上诉人，双方亦没有达成相关协议。***作为实际施工人应向实际受益人即新民镇人民政府主张工程款。一审判决中第二项判决龙源公司承担连带付款责任与法律规定不符，《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”若一审法院认定龙源公司是案涉绿化工程的发包人，其应承担的责任是在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任而不是连带付款责任。

龙源公司辩称，案涉绿化工程与采煤沉陷区的安置工程是一个整体发包给贵州兴峰公司，龙源公司并未单独发包。

***辩称，1、本案合同权利义务关系主体是贵州兴峰公司、六盘水兴峰公司与***之间形成的权利义务关系，龙源公司之所以作为诉讼当事人是因为龙源公司是案涉工程的发包人，被上诉人要求发包人在所涉工程未付价款范围内承担相应责任，才将其列为被告，新民镇政府与本案的合同订立和履行均无法律关系，因此贵州兴峰公司提出的原判遗漏诉讼主体程序违法的理由不能成立；2、被上诉人要求贵州兴峰公司、六盘水兴峰公司、龙源公司承担民事责任是依据涉案绿化工程所涉及的下列内容即报价单、被上诉人实际施工的行为、上诉人贵州兴峰公司对实际施工的成果验收及付款行为，作为判断上诉人与被上诉人之间实际成立建设工程施工合同关系的事实，并且以此作为要求上诉人贵州兴峰公司承担相应民事责任的理由。一审基于上述事实判决二上诉人承担连带责任清楚正确，上诉人称一审判决对本案基础事实认定错误的理由不能成立；3、***提出的工程价款是依据贵州兴峰公司提供的报价单及验收单确认的数量计算所得，资金占用利息是由于贵州兴峰公司未按照交易习惯及时履行付款义务应当承担的法定责任，一审以被上诉人提起诉讼的期限作为计算资金占用利息的起始时间并无不当，也是基于双方约定不明才从起诉之日起计算，在被上诉人未提出异议的情况下原判的处理方式不违反法律规定，依法应予维持。关于法律适用的问题，一审根据本案的具体事实以民法典合同编的有关规则及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定作出处理并无不当之处。请求二审法院驳回贵州兴峰公司的上诉，维持原判。

六盘水兴峰公司述称，涉案的绿化工程并非在贵州兴峰公司和六盘水兴峰公司的承包范围内，涉案工程是龙源公司的现场代表张伟峰打电话给我说***没有资质属于个人，所以涉案的工程款和税票要以我们公司的名义来实施。我方对贵州兴峰公司的上诉请求和理由没有异议。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告六盘水兴峰建设有限公司、盘县新民龙源煤业有限公司支付给原告借土填坡、覆盖无纺布、人工播种绿化工程款548397.75元，不借土填坡、未覆盖无纺布、人工播种绿化工程款282687.52元，绿化工程设计费30000.00元，共计823235.27元（扣除被告六盘水兴峰建设有限公司支付的37850.00）；2、判令被告六盘水兴峰建设有限公司、盘县新民龙源煤业有限公司给付原告以823235.27元为基数，从2018年11月14日至2020年6月29日（19个月），按年利率6%计算的资金占用利息损失80383.00元：被告六盘水兴峰建设有限公司给付原告2020年6月30日至上述工程款项清偿时止，以823235.27元为基数按年利率6%计算的资金占用利息损失；3、被告贵州兴峰建设有限公司在六盘水兴峰建设有限公司认缴出资额义务范围内对上述工程款承担补充赔偿责任；4、诉讼费全部由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求依法判令被告六盘水兴峰建设有限公司、贵州兴峰建设有限公司共同支付原告工程款共计823505.27元，并按每年6%的比例赔偿原告自2018年11月14日至实际清偿为止期间的损失；2、判令被告新民龙源煤业有限公司在其欠付贵州兴峰公司工程价款的范围内承担上述款项数额的连带支付责任；3、由三被告承担本案的一切诉讼费用。

一审法院认定事实：被告贵州兴峰公司系被告六盘水兴峰公司的股东。2017年7月25日盘州市新民镇黑石头村1、2、3组移民搬迁工程三通一平工程经过招投标，被告贵州兴峰建设有限公司中标。2017年9月20日，被告龙源公司作为发包人与被告贵州兴峰公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。该工程实际由被告六盘水兴峰建设有限公司具体负责管理。在施工过程中，需对该工程的边坡进行绿化。被告六盘水兴峰公司单方编制了《预算总价》及相关表格（含单位工程投标报价汇总表）分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、综合单价分析表、总价措施项目清单与计价表、规费、税金项目计价表等相关资料交给原告***，该预算总价注明招标人为盘县新民龙源煤业有限公司，工程名称为盘县新民龙源煤业有限公司采煤深陷区安置项目，投标总价1603299.11元，投标人：贵州兴峰建设有限公司。被告贵州兴峰公司并将该工程转包给原告***具体施工，但双方未签订书面建设工程施工合同。预算单价载明：边坡石质部分31.93元/m2，边坡土质部分20.96元/m2。原告***施工完成后，被告六盘水兴峰公司于2018年11月14日对原告***完成的工程量进行了现场收方，原告***实际完成的工程量为：“一、按图纸设计总绿化工程面积为：7818130平方米，绿地率30%；二、实际地面边坡石质部分，借土填坡，人工播种，覆盖无纺布总实测面积为17175平方米；三、边坡土质部分，不借土填坡、未覆盖无纺布、人工播种实测面积为13478平方米。”被告龙源公司在现场收方记录单上盖章确认，被告贵州兴峰公司及项目负责人谢炬锋也在该收方记单上盖章确认。此后，原被告因工程款支付产生争议。原告***遂向盘州市人力资源和社会保障局投诉要求解决。2020年1月13日在盘州市人力资源和社会保障局组织调协下，原告***与被告六盘水兴峰公司、龙源公司达成协议：“结算及审计根据合同按贵州省工程造价管理机构发布的2004版计价定额及相关配套文件确定单价；按审计结果的30%先解决人工工资。如果有余，由绿化实施负责人支付其他费用；如果不够，由绿化实施负责人自己想办法解决；审计公司由新民镇政府协调安排”。协议达成后，双方代表分别在会议结果确认单上签字确认。2020年1月20日，被告六盘水兴峰公司向原告***支付了农民工工资37580.00元。被告贵州兴峰公司、龙源公司未向原告支付工程款。此后，原被告再次因涉案工程款产生争议，原告***遂诉至本院一审法院。

一审法院认为，本案存在一审的争议焦点是：1、与原告形成建设施工关系的主体是六盘水兴峰公司、贵州兴峰公司还是龙源公司？2、原告主张的工程价款应如何确定？3、被告六盘水兴峰公司、贵州兴峰公司应否支付原告工程价款及其他损失？4、被告龙源公司应否在欠付的范围内承担连带责任。关于与原告***形成建设施工合同关系的主体是六盘水兴峰公司、贵州兴峰公司还是龙源公司的问题。本院一审法院认为，原告***主张的绿化工程系盘县新民龙源煤业有限公司采煤深陷区安置项目合同清单外的新增项目，本案当事人未就该新增工程签订书面合同。从原告提交的现场收方记录单来看，该绿化工程的建设单位（即发包人）是龙源公司，施工单位（即承包人）是贵州兴峰公司，而涉案工程的实际施工人则是原告黄国建。且原告及被告龙源公司、六盘水兴峰公司在会议签到册、会议结果确认单、工作联系单中均认可了绿化工程系盘县新民龙源煤业有限公司采煤深陷区安置项目合同清单外的新增项目，且该工程实际施工人为***，被告六盘水兴峰公司并向原告***提供了预算总价及相关资料、预付工程款用于支付农民工工资等行为，三被告对原告的施工均不存在异议，被告六盘水兴峰公司系该工程的实际管理人，其行为系代表作为股东的贵州兴峰公司的行为，涉案工程系被告龙源公司发包给被告贵州兴峰公司，故原告***系与被告贵州兴峰公司存在建设工程施工合同关系。因此，原告***有权要求被告贵州兴峰公司按其实际完成的工程量支付工程款项。由于被告龙源公司与被告贵州兴峰公司未进行工程价款结算，被告龙源公司是否全部支付涉案工程款未提供证据证实，因此，被告龙源公司应在欠付的工程款范围内承担连带付款责任。被告龙源公司承担付款责任后，在与被告贵州兴峰公司结算时可对该部分工程款进行扣减。关于原告主张的工程价款如何确定的问题。被告六盘水兴峰公司认可预算总价及相关资料系其提供给原告***，其目的是让原告***和被告龙源公司商谈工程单价，但原告系与被告贵州兴峰公司存在建设工程施工合同关系，被告六盘水兴峰公司出具给原告的工程单价应是代表被告贵州兴峰公司同意按其出具的单价由原告***进行施工，在被告贵州兴峰公司未能提供证据证明其出具的单价不是其真实意思表示的情况下，其出具的单价应作为工程款结算的依据。新民镇人民政府依据上述协议委托陕万隆金剑工程管理咨询有限公司依法作出的“盘县新民龙源煤业有限公司采煤深陷区安置项目-边坡绿化中间计量审核报告书”，因该报告认可的工程量为19833.00m2,与收方记录单确认的工程量30662.00m2并不相符，且在鉴定过程中曾就现场收方记录单没有借土方回填的厚度，没有明确取土地点、借土的施工方式及运距问题向龙源公司发送过《工作联系单》，未征询***、六盘水兴峰公司的意见，径直以龙源公司的单方回复为依据进行鉴定，实际厚度并未经参建各方签字确认，且现场已经破坏，故该报告作出的依据明显不足，不能作为认定原告方完成的工程价款的依据。原告方提出对工程价款进行鉴定的申请，经鉴定部门查勘后，因现场被破坏无法进行鉴定，但原告方完成的工程量已经发包方、承包方认可，其完成的工程价款应当得到支持。且被告龙源公司与被告贵州兴峰公司在《建设工程施工合同》中约定合同价格形式为固定单价形式，因此，可以推定原告***与被告贵州兴峰公司达成的建设施工合同约定的单价也应当是固定单价形式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。故被告贵州兴峰公司提供给原告的工程预算单价可以作为结算工程价款的依据。其工程价款计算为：17175m2×31.93元/m2＋13478m2×20.96元/m2=830896.63元，被告六盘水兴峰公司已代被告贵州兴峰公司向原告已支付工程款37580元，尚欠工程款830896.63元－37580元=793316.63元未支付。因原告不具有施工资质，其与被告贵州兴峰公司签订的合同无效，原告未能提供证据证明其施工的绿化工程已进行验收结算，故其主张的资金占用利息损失可从其主张工程价款时计算，即从其向法院提起诉讼时进行计算，故原告主张的资金占用利息损失从2020年6月29日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率一年期年利率3.85%计算至工程款付清之日止。对原告***主张的设计费因无相应证据证实，不予支持。综上所述，虽然原告***不具有相应的绿化工程施工资质，但是因原告***实际施工的绿化工程已经被告贵州兴峰建设有限公司现场收方，并实际投入使用，故原告***有权要求被告贵州兴峰公司按照其实际完成的工程量支付相应的工程价款。被告龙源公司未支付工程价款，故应在欠付的全部工程款范围内承担付款责任。因被告贵州兴峰公司系独立的法人，应独立承担责任，故被告六盘水兴峰公司不承担付款责任。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第二款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告贵州兴峰建设有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告***工程款793316.63元。2020年6月29日起至全部工程款付清之日止的资金占用利息损失以未支付的工程款为基数按年利率3.85%计算；二、被告盘县新民龙源煤业有限公司在欠付的工程款793316.63元范围内承担连带付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币12836元，由原告***负担1570元，被告贵州兴峰建设有限公司、盘县新民龙源煤业有限公司负担11266元。

二审审理期间，贵州兴峰公司申请鉴定人郭伟峰到庭接受询问，对陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具的《盘县新民龙源煤业有限公司采煤沉陷区安置项目-边坡绿化中间计量审核报告书（编号：SQ-YYHGC-001）》作出说明。龙源公司的质证意见为：对鉴定人的陈述没有异议，其陈述及所作出的报告与在案的现场收方记录单记载的内容一致，价格依据也有出处，应当依法予以采信。贵州兴峰公司的质证意见为：同意龙源公司的意见，对于最终填土厚度、取土方式、运距等均是由龙源公司进行追认，也反映了是***和龙源公司之间自行协商形成的合同关系。六盘水兴峰公司的质证意见为：认可鉴定机构做出的鉴定报告，但是鉴定机构提出的属于中间计量因为涉案项目的标的物在鉴定单位评估时已经灭失，***在项目实施完成后并未向建设单位和施工单位移交验收，应由其自行承担不利后果。***的质证意见为：对涉案的绿化工程价格进行鉴定，其中工程数量、填土厚度、运距、运输方式、养护期限都是对涉案绿化工程价值有着决定性影响因素，如果对上述关键性事项的有关数据未得到***的确认不能作为定案依据。

本院的认证意见为：鉴定人的陈述意见系对鉴定报告的具体说明，对鉴定报告及鉴定人意见结合其他在案证据进行综合认定。

其他当事人均未向本院提交新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉采煤沉陷区安置项目工程于2018年9月28日通过验收，2019年12月30日贵州兴峰公司移交给盘州市新民镇政府、龙源公司。2020年1月鉴定机构接受盘州市新民镇政府委托，因案涉绿化工程现场已被毁损，不具备现场勘验的条件，故鉴定机构以《现场收方记录单》作为唯一审计资料开展评估。期间，鉴定机构向新民镇政府发出《工作联系单》载明：现场收方记录单签证不全，没有借土方回填的厚度、取土地点、截图的施工方式、运距、养护期等。为了审计资料的完整性，保证审计工作顺利进行，请完善改资料所提内容的签证为谢。龙源公司对此作出《工作联系单回复》载明：1.同意暂按现场收方单的工程量进行审计，相关单位的签字盖章在春节过后进行完善；2.原则上同意借土方回填的厚度暂按草坪生存的最小土层厚度计算，实际施工厚度在春节过后由参建各方现场复核签字确认，施工取土的地点在场区的范围内，施工方式为挖机装车，运距平均为1km内。3.因为播种的草坪已经全部死亡，养护期暂按1个月计算。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审判决认定的责任主体是否正确；2.一审判决认定的工程款及相应利息是否正确。

关于争议焦点一。本案中，贵州兴峰公司为六盘水兴峰公司股东。2017年9月20日，龙源公司作为发包人与贵州兴峰公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。该工程实际由六盘水兴峰公司具体负责管理。2018年11月14日形成的《现场收方记录单》上载明的施工单位为贵州兴峰公司，贵州兴峰公司该公司及项目负责人谢炬锋签字确认，加盖六盘水兴峰公司项目部印章，龙源公司在建设单位处加盖公章。可见，龙源公司为发包人，贵州兴峰公司为总承包人，六盘水兴峰公司为项目的实际管理人，***为项目实际施工人。现贵州兴峰公司主张盘州市新民镇政府应作为发包人承担支付工程款的责任，无事实依据，不予采信。关于龙源公司，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，龙源公司作为发包方，贵州兴峰公司作为总承包方，双方之间形成建设工程施工合同关系,龙源公司并未与***直接建立合同关系，仅在欠付其合同相对方贵州兴峰公司工程款的范围内对实际施工人承担责任。据龙源公司、贵州兴峰公司陈述，目前案涉采煤沉陷区安置项目工程仍处于审计过程。***作为实际施工人向发包人龙源公司主张权利,负有举证证明龙源公司存在欠付工程款及欠款范围的责任,但其未能举示相应证据，现现张劲***松要求龙源公司承担共同还款责任，无事实和法律依据。一审判决认定龙源公司承担连带付款责任，适用法律不当，应予以纠正。

关于争议焦点二。根据《盘县新民龙源煤业有限公司采煤沉陷区安置项目-边坡绿化中间计量审核报告书》及附件资料、鉴定人出庭接受询问的情况可知，2020年1月鉴定机构接受盘州市新民镇政府委托时，案涉绿化工程现场已被毁损，不具备现场勘验的条件。期间，鉴定机构向委托方新民镇政府发出《工作联系单》，提出现场收方记录单签证不全，没有借土方回填的厚度、取土地点、截图的施工方式、运距、养护期等，为了审计资料的完整性，请求予以完善。龙源公司对此作出《工作联系单回复》载明：1.同意暂按现场收方单的工程量进行审计，相关单位的签字盖章在春节过后进行完善；2.原则上同意借土方回填的厚度暂按草坪生存的最小土层厚度计算，实际施工厚度在春节过后由参建各方现场复核签字确认，施工取土的地点在场区的范围内，施工方式为挖机装车，运距平均为1km内。3.因为播种的草坪已经全部死亡，养护期暂按1个月计算。一审中，***申请重新鉴定。一审法院委托的鉴定机构回复，因鉴定项目无施工设计文件和施工资料，现场已无法还原施工情况，不能确定施工工程量和工序，无法计算工程单价，不能完成鉴定要求，未接受鉴定委托。综合上述情况，本院认为，在项目现场已被破坏、不具备现场勘验条件的情况下，鉴定机构最终以《现场收方记录单》，故鉴定机构仅以《现场收方记录单》开展评估及龙源公司的单方回复作为审计资料，出具《盘县新民龙源煤业有限公司采煤沉陷区安置项目-边坡绿化中间计量审核报告书》，对于其中借土方回填的厚度、取土地点、截图的施工方式、运距、养护期等内容未经其他各方签证确认，该鉴定报告的依据不足，不能真实客观地反映项目当时各方对项目现场收方时的施工情况，本院不予采信。案涉绿化工程于2018年11月14日进行了现场收方，贵州兴峰公司及项目负责人谢炬锋签字确认，六盘水兴峰公司项目部印章、龙源公司均加盖公章，应视为龙源公司、贵州兴峰公司对该项目进行验收，并对当时的施工情况进行了测量结算，各方均予以确认，故***作为实际施工人的合法利益应当予以保护。一审判决根据《现场收方记录单》上确认的借土填坡实测面积17175平方米、不借土填坡实测面积13487平方米认定本案工程量，并无不当。对于工程单价问题，***主张按照六盘水兴峰公司提供的《预算总价》包含的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中借土填坡31.93元/平方米、不借土填坡20.96元/平方米的单价计算，但贵州兴峰公司、六盘水兴峰公司均不予认可，***也未提交证据证实与贵州兴峰公司、六盘水兴峰公司就该工程单价达成了合意。该《预算总价》系贵州兴峰公司作为投标人向招标人龙源公司提交的投标报价，将其直接作为贵州兴峰公司向***分包绿化工程的工程单价，亦不符合市场规律。综合全案情况，从公平原则的角度出发，本院酌情按照借土填坡31.93元/平方米及不借土填坡20.96元/平方米的70%认定工程单价，案涉工程款应为581760元（17175×31.93×0.7+13487×20.96×0.7），扣除已经支付的工程款37580元，贵州兴峰公司尚应向***支付工程款544180元。利息部分，因***不具备施工资质，与贵州兴峰公司的合同无效，一审判决从其起诉之日即2020年6月29日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率一年期年利率3.85%计算至工程款付清之日，不违反法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人贵州兴峰建设有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人盘县新民龙源煤业有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销贵州省六盘水市盘州市人民法院(2021)黔0281民初1049号民事判决；

二、贵州兴峰建设有限公司于在本判决生效之日起十日内一次性支付***工程款544180元及利息（以544180元为基数，按年利率3.85%从2020年6月29日起计算至实际付清为止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12836元，由***负担4351元，贵州兴峰建设有限公司负担8485元。二审案件受理费23466元，由***负担7955元，贵州兴峰建设有限公司负担15511元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙岩

审 判 员　龙婷

审 判 员　张丽

二〇二一年十月十五日

法官助理　欧静

书 记 员　刘恋