邹城联农合作有限公司与邹城市景盛建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省邹城市人民法院

民事判决书

（2019）鲁0883民初3393号

原告：邹城市联农合作有限公司，住所地邹城市。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***、***（特别授权），山东德衡（济宁）律师事务所律师。

被告：邹城市景盛建筑工程有限公司，住所地山东省邹城市。

法定代表人：宋伯建，经理。

委托诉讼代理人：***（特别授权），该公司员工。

被告：***，男，住山东省肥城市。

原告邹城联农合作有限公司与被告邹城市景盛建筑工程有限公司、被告***建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法由审判员**独任审判，公开开庭进行了审理，原告邹城联农合作有限公司的委托诉讼代理人***、被告邹城市景盛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求解除原告与被告邹城市景盛建筑工程有限公司于2019年3月19日签订的“建筑安装工程承包施工合同”（景盛公司代表：***）；2、判令二被告立即将被告在该项目工地擅自施工的垫层及塔基予以清除、并将其在该项目工地的机械设备（钢材、临建房西侧彩板房一间）等清理、并将其施工人员自“王村供销商贸项目”撤场，将该项目工地交还原告；3、判令二被告给付原告违约金5.5万元；4、判令二被告自2019年4月15日起，按照每天1万元赔偿原告项目迟延开工损失直至被告将该项工地交还原告之日止；5、诉讼费用由二被告承担。诉讼中，对于第一项诉讼请求，原告表述为关于合同是解除还是无效由法院裁决，不再明确为解除。事实与理由：原告欲开发位于邹城市香城镇的“王村供销商贸城项目”，2019年3月19日，被告***以邹城市景盛建筑工程有限公司的名义与原告签订了“建筑安装工程承包施工合同”；合同第十一条第4项约定，景盛公司须向原告交纳50万元保证金后，“建筑安装工程承包施工合同”方才生效；但是，***及景盛公司至今仅交纳保证金约35万元，二被告不仅未依约足额缴纳保证金，而且，在“建筑安装工程承包施工合同”尚未生效、原告要求被告***提供的资质证书、委托书等手续迟迟未能提供的情况下，景盛公司的项目负责人***竟然伙同他人强行进入工地单方强行组织施工；为此，原告多次口头要求停止施工并数次下发书面停工通知，但***等均置之不理、依然我行我素，意图强占工地。2019年4月12日，原告再次书面通知被告***“限期两天之内履行建设施工合同的全部手续，公司资质复印件加盖原公章，全部委托书原件，合同生效后，我公司安排你单位正式开工前的准备工作，若不能履行，你方自动退场，一切后果由你方自行承担，你已交履约金按50%退还，剩余50%作为对甲方的违约损失赔偿。”后因被告无力施工发生上访事件，原告被迫退还了被告交纳的保证金23万元用于发放工资。为尽快实现“王村供销商贸城项目”原告只得另行找寻施工合作队伍，但被告***等公然宣称原告的工地项目，除他们可以施工外，其他任何人均不能参与。被告强迫交易的不法行为导致原告的项目至今停滞。综上，原告认为，二被告在“建筑安装工程承包施工合同”尚未生效的情况下强行施工、强占工地，其行为不仅构成违约，亦对原告构成侵权，为此，特提起诉讼，请依法查明事实，公正判决。

被告邹城市景盛建筑工程有限公司辩称，同意解除合同，但是被告***想借用我公司资质但没有签合同。对于原告请求的第二至第五项请求不认可。我们从来没施工，没进过场。我们签订合同日期实际上是2019年4月份左右。

被告***提交书面答辩状辩称，借用被告邹城市景盛建筑工程有限公司的资质，原告方不具有规划许可、开工许可，所以无法继续施工，合同无法履行是原告的过错，原告不具有开工条件骗取了被告的保证金，被告***已向公安机关报案，公安机关已立案，原告退还保证金43万元，原告不是私自开工，由监理人员*招生在工程报审报验表中签字，且原告的法定代表人***已被采取强制措施，被告***同意解除合同，原告应向被告支付已施工工程款83万元（45万元垫层、3个垫层每个15万元；塔吊基座18万元，一个6万共三个；板材及其他材料20万元）。

原告提交以下证据：

证据一、邹国用土字第350XXX号国有土地使用证、破产财产移交书各一份；证明：案涉工程所使用土地的原使用权人为王村供销社，因供销社破产改制，该宗土地上的建筑物等财产抵顶与了王村供销社的破产下岗职工，原告系王村供销社的破产下岗职工改制重组成立的公司，该宗土地的使用权属原告所有。

证据二、“建筑安装工程承包施工合同”一份；证明：原告为实施“王村供销商贸城项目”，2019年3月19日，***以邹城市景盛建筑工程有限公司的名义与原告签订了“建筑安装工程承包施工合同”；合同第十一条第4项约定，***须向原告交纳50万元保证金后，“建筑安装工程承包施工合同”方才生效。

证据三：“决议”、“通知”、“会议纪要”、“承诺书”各一份；证明：***以邹城市景盛建筑工程有限公司的名义签订施工合同后，在原告要求***提供资质证书、委托书等迟迟未能提供、保证金亦未按照约定交纳、施工合同尚未生效的情况下，***强行进入工地单方组织施工；因被制止施工，***带人将原告的副经理向家明（原告的项目经理）打伤，***被治安拘留，原告亦于2019年4月3日做出决议，对***处罚2万元；因缺乏签订合同所需手续，4月12日，原告向***下发书面通知，要求其履行合同手续，否则自动退场，已交履约金退还50%，剩余50%作为对原告的违约损失赔偿，因***等置之不理，4月25日，原告又行召集***等开会，再次要求***提供资质证书、交齐保证金、停止施工等；5月4日，景盛公司向原告出具承诺书，保证依法雇佣民工、保证负责工资发放、如发生上访愿接受业主处罚等等。

证据四、现场照片4张；证明：被告在合同尚未生效、原告一再制止的情况下，擅自建设了三处垫层及塔基，工地处尚有被告的钢材一宗以及被告自行在工地临建房（二层）西侧搭建的用作食堂的彩钢房一处。

证据五、收条三份、向家明微信转账凭证2份；证明：因被告的施工人员上访，经香城镇政府信访办安排，为发放被告欠付的农民工工资，原告给付施工人***9万元、给付孔凡财1万元、向香城镇政府信访办转款给付8万元；另给付香城镇政府信访办现金5万元；合计代被告发放农民工工资23万元。

诉讼请求2中的垫层、塔基等是从签订合同后被告私自建的。保证金原告收权了被告***的35万元，于签订合同后分多次交纳的共收取了35万元。对于被告***称的43万元不属实，应由被告举证。

证据一复印件，证据二、证据三原件，证据五收条原件。上述证据原件质证后收回。现在工地已停止施工，但是二被告施工的钢材、板房、塔基等均在工地上，有二被告安排两名人员在工地上看工地。涉案工程目前没有办理规划许可证及施工许可证。

被告邹城市景盛建筑工程有限公司对原告证据的质证意见是：对证据一与本案没有关系。对证据二合同签订时间不认可，公章是我公司的，被告***是后来签的字，我们公司盖章时被告***没签字，被告***不是我们公司人员，没有给他授权委托书及任何委托手续。合同签订实际时间为4月23号或者24号，不是3月19号，一会提交微信记录及照片能显示出签订日期。对于证据三中2019年4月12日《通知》不知道，没参与，4月25日《会议纪要》项目部的公章我们公司没有刻制过也没有授权被告***刻过项目部的章，也没有参加过这次会议，5月4号不拖欠农民工工资承诺书上内容及章，该承诺书属实，我单位在签订所谓的3月19日合同后认为合同简单，法律条文不清楚，要求甲方制定详细的合同，被告***和甲方监理方通知我去签正式合同，要求我单位出具不拖欠农民工工资证明，出具承诺书后，被告***拿出一份合同，合同既没有原告方签字，也没有盖章，要求我单位盖章签字，我公司拒绝，在结束后我方将承诺书放于监理办公室，当时签订承诺书时有人证***（甲方总工程师），还有峄山风景区的***，两份合同（2019年4月23号合同及未签成的合同）均在峄山签订的，均是以上证明人在场。对证据四上的设施不是我公司搭建的签合同之前就有，据说是被告***搭建的于2019年2月份左右进场干活，被告***找了几个公司都没有人给他用，2019年4月份通过原告方工程师***介绍认识想用我公司资质中标涉案工程。对于证据五不清楚。

被告邹城市景盛建筑工程有限公司提交与甲方工程师***及被告***会计**的微信聊天记录及照片，证明于合同签订前工地现状，有临建、垫层、塔基、钢材等，4月24日早拍的视频，我从视频上截图。我将公司的营业执照及资质发给***，签完后第二天认工地。当时是我公司盖了两份，公司没有保留，两份合同是原告一份，被告***一份，后签订正式合同，两份合同原件均交于原告，正式合同没有签成，签合同时原告说开工许可证、规划证、监督证等正在办理，一直没有见到。

原告的质证意见是对该证据真实性不认可，该聊天记录的主体身份不能确定，不能证明与本案有关联性，且该证据的的内容与本案不存在任何关系，对于视频截图照片真实性无异议，能证明3月19号双方签订合同后二被告未经原告允许在该工地上私自进行施工。***不是我公司工程师。对于被告陈述的签订合同时间不认可，我们合同签订时间是3月19号。通过证据3中的证据可以看出。

被告***委托***出庭不符合民诉法关于委托诉讼代理人的规定，但是***带来了答辩状及承包合同复印件没有日期的合同，还有43万元的保证金的转账记录及报审报验表一套及立案告知书一份，上述材料在答辩中均已提到，录音光盘提供了书面资料。

原告对于被告***证据的质证意见是：对于建筑安装工程承包合同系复印件无法确认真实性，应以原告提交为准。对于银行转凭证真实性不予认可，没有加盖银行公章，原告收到被告32万元保证金，而不是42万元，对于报审报验表真实性有异议，该证据并未加盖公司公章，*招生不是我公司监理。我公司从未同意被告进行施工。对于录音证据请求法院核实录音主体及内容后依法做出认定。对于立案告知书真实性无异议，但与本案无关。我公司法定代表人已出来了。***首先无法证明实际花费是多少，其次即使花费也是被告私自进行施工，损失应由自己承担。从答辩状看出被告***认可临建房、塔基、垫层、塔吊均是其建的。

被告邹城市景盛建筑工程有限公司的质证意见是：我没有意见，与我公司无关。转账不是通过公司公对公转账，交了多少保证金我不知道，对报告及录音都不清楚。对于公安机关的立案告知书也不知道。对于被告***交的没有日期的合同认可，原告在起诉状中提出我单位没有交保证金等资质，是甲方没有催我公司去交保证金，也没有给我公司原告公司对公账号。对于临建房、塔基、垫层、塔吊等知道这些工程已经施工了，不知道是谁施工的，价格也不清楚。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2019年3月19日，被告***借用被告邹城市景盛建筑工程有限公司的资质与原告邹城联农合作有限公司订立《建筑安装工程承包施工合同》，约定：第一条工程概况1、工程名称：邹城市王村商贸城；2、工程地点：邹城市香城镇王村；3、工程内容：土建、安装、装修；3、工程造价：本期工程约五万平方米，约柒仟万人民币（以最终审定结算值为准》；5、结算方式：施工图预算加变更签证；6、承包方式：包工包料；7、资金来源：自筹……原告邹城市联农合作有限公司在合同发包人处盖章、法定代表人签名，被告邹城市景盛建筑工程有限公司在合同承包人法定代表人或委托代理人处盖章，被告***在承包人处签名。

2019年6月24日，邹城市公安局向被告***送达《立案告知书》，载明：“***，***诈骗一案，我局认为有犯罪事实发生，且属本单位管辖已立案，特此告知。”

2019年7月2日，邹城市公安局作出邹公取保字[2019]5XX号决定书，载明：我局正在侦查***非法采矿案因犯罪嫌疑人***人民检察院不批准逮捕的，公安机关需继续侦查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条第三款之规定，决定对***取保候审。

本院认为，被告***系没有建筑资质的自然人，其借用被告邹城市景盛建筑工程有限公司的资质与原告邹城市联农合作有限公司订立的《建筑安装工程承包施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同无效，违约金条款亦无效，原告请求二被告给付原告违约金5.5万元没有法律依据。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿双方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但是在本院于2019年7月15日开庭审理本案之前的2019年6月24日，公安机关已经受理了作为案涉工程的实际施工人***对原告法定代表人***举报涉嫌诈骗一案，所以对于原告主张的请求被告清除案涉工地垫层及塔基、清理机械设备（钢材、临建房西侧彩板房一间）、撤场，交还工地及赔偿损失等问题与公安机关受理的实际施工人***举报原告的法定代表人***一案的相关事实具有关联性，本院对原告的该部分诉讼请求不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：

一、确认被告***借用被告邹城市景盛建筑工程有限公司的名义与原告邹城市联农合作有限公司于2019年3月19日订立的《建筑安装工程承包施工合同》无效。

二、驳回原告邹城市联农合作有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费588元，原告负担294元，被告邹城市景盛建筑工程有限公司、***负担294元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员**

二〇一九年九月二十日

书记员***