广州市君兴水电安装有限公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终21599号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市君兴水电安装有限公司，住所地广东省广州市越秀区瑶华街86号。

法定代表人：麦宇军。

委托诉讼代理人：黄秀芬，系公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1954年11月24日出生，汉族，住湖南省汨罗市。

上诉人广州市君兴水电安装有限公司（以下简称“君兴公司”）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2021)粤0112民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

君兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持君兴公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实及理由：一、一审认定君兴公司的财务人员黄秀芬根据***自编手写制作数据单编制《劳动费用结算表》以及拨付进度款行为，是对***工程造价结算的确认，是错误的。1、***很清晰黄秀芬是君兴公司的财务人员，没有工程造价审核的技能与职能，也从未审核过工程造价及结算，本案中其职责就是按进度拨付进度款、工程款给***。黄秀芬罗列***单方制作的申报单实质意义就是支付进度款。2、《劳动费用结算表》的制作并不表示君兴公司就认可该申请单上的内容。直至现在，***没有向君兴公司，也没有向法庭提供证明君兴公司认可其单方制作的工程量及工程造价的证据。3、君兴公司财务人员支付进度款的时间可印证***明知黄秀芬根据***自编手写制作数据单编制《劳动费用结算表》不是君兴公司对***工程结算造价的确认。二、一审法片面截取了***与袁伯宪的微信聊天的记录，直接导致事实认定错误。1、2019年8月19日***自编手写制作数据单编制工程造价结算单后，当日君兴公司工程审核人员叶见辉(一审判决中的叶工)己用铅笔手写指出***结算单中三项单价不合理，并作出更正制作二中工程量计量审核表，证明君兴公司从八月份开始一直对***数据进行商讨，只是***对国家定额不认同而已。2、2019年11月28日，技术负责人袁伯宪向***发送微信，只是说明：“公司说公司多付款给熊工你喔”，并随后发送根据***自编手写制作数据单编制汇总列表图片发给***，明确告知***已经欠君兴公司264664.01元，并不是对***自编手写制作数据的确认，此表君兴公司并没有任何审核数据痕迹。由于双方一直不认可其中有争议的三个单价：电房室内电缆沟部分单价、高压小明坑、低压十二线电缆沟(行人沉底)。最后君兴公司只能按投标单价，不但将人工费、还将机械费和管理费、利润己全部算给***，***还不满意，继续多次到君兴公司工地闹事逼君兴公司就范，直至公安机关立案详见报警回执，被迫到劳动局调解，后才走法律程序。3、因2021年7月收到穗财评委【2020】742号终审结算项目文件，其有争议终审结算单价分别是：电房室内电缆沟部分单价70.64元／平方米、高压小明坑单价63.27元／米、低压十二线电缆沟单价509.52元／米。上述情况内容足以证明袁伯宪聊天记录表格只是***自编手写制作数据单内容转换成表格形式，袁伯宪按表格形式汇总发回给***，告知君兴公司已多付款给***，审核工作一直由叶见辉负责，袁伯宪只是负责技术人员，所以一审法院将该聊天记录认定是君兴公司技术人员袁伯宪对二中工程结算***自编手写制作数据单《申报单》的确认属于事实认定错误。三、关于市二中项目的单价计算标准，应以发包方投标价格核减材料费作为单价计算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定，本案中，在双方都无法提供确定的工程计价标准的情况下，参照该条款，君兴公司主张将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，对双方是公平的。本案在施工前双方均没有商议工程计价标准。根据君兴公司提交的市教育局二中高中部电源设备采购工程《工程投标报价书》显示，君兴公司投标二中项目，投标价格包含：人工费、材料费、机械费、管理费和利润五部分。现君兴公司在核减投标价格材料成本后，将人工费、机械费和管理费、利润四部分全部核算支付给***作为***的分包费用，君兴公司应支付给***的二中项目工程款无争议部分是106440元+财审文件205785.64元含税。四、君兴公司代垫款98550元，是君兴公司借给***偿还工人的，属借贷款，并不是***二中劳务费，不应该一并在二中劳务费相抵扣。详见劳动局主持下调解协议书及付款凭证附言栏。驳回代垫款在该项目劳务费扣除。综上，君兴公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求法院依法发回重审或依法改判支持君兴公司的诉讼请求。

***对此答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。君兴公司与***履行的合同关系，君兴公司工作人员2019年11月28日下午四点向***发送单价价目表，更应该按照该单价标准付款，付款金额较大，应当认定为单价是双方真实意思的表示。双方未计算部分应当严格按照该单价认定。君兴公司所提供的证据与本案没有直接关系，根据合同的相对性的规定，不能作为计算的依据。

***向一审法院起诉请求：1.君兴公司向***支付案涉工程项目欠付工程款140831元及逾期付款利息2045元（利息分段计算，自2020年1月1日至2020年5月10日，以140831元为基数按年利率4.15%计算；自2020年5月11日至实际清偿之日止，以140831元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由君兴公司承担。

君兴公司向一审法院反诉请求：1.***向君兴公司返还多付的工程款103732.53元；2.***向君兴公司赔偿资金占用利息损失（损失以103732.53元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月15日期计算至全部清偿之日止）；3.***承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：君兴公司与***经口头协商，约定由***对君兴公司承包的广州市第二中学电房电缆沟项目进行施工，双方未签订书面协议。君兴公司提交双方于2018年11月就旧滘涌泵站电房土建工程等5个项目建设事宜签订的《电力工程分包合同》，拟证实双方之前有过合作关系，存在一定的了解和信任基础，因此本案工程项目双方未签订任何书面合同。

本案君兴公司、***对案涉项目室内面积及包含项目分项部分均无异议，仅对电房室内电缆沟部分、高压小明坑9.1米、低压十二线电缆沟三项工程单价有异议。***主张上述三项工程单价分别为280元、500元、750元，在此基础上计算案涉工程款项为447582元。君兴公司主张上述三项工程单价分别为84.49元、60.29元、504.35元，在此基础上计算案涉工程款项为312717.473元。

***提交《劳务费结算表》（2019年5月27日，制表人系黄秀芬）显示，市教育局二中高中部电源设备采购工程（土建）工作内容包含配变电房、高压工作井、高压埋管，2019年5月27日付进度劳务费50000元，2019年6月26日付进度劳务费63000元（工作内容：二中低压走廊主沟完成280米×750＝210000元，***申请60%进度款126000，先付一半），2019年7月10日付进度劳务费63000元（工作内容：二中低压走廊主沟完成280米×750＝210000元，***申请60%进度款126000），***在该表格收款人处均签名确认。

***提交其与君兴公司法定代表人麦宇军的微信聊天记录显示，***发送“麦总，二中这一块开工前我跟你报了价格，并写好报价单给你，做的过程中提出哪里需要更改。并于11月28日发给我一张计算单。今天叶工将电房每平方人工费280，改成100元。低压电缆沟每米750元改成400元。还是你帮我找找那张单吧，如果大家想向好的方面努力的话，还是实事求是，凭良心做事。”麦宇军回复“回去核对一下相关电力价格。”2019年12月11日，麦宇军发送“那个电缆沟，你先不做，我就说了必须先报价。你要750。人家都320，我也不是乱说的。”

***还提交其与君兴公司员工袁伯宪的微信聊天记录显示，袁伯宪于2019年11月28日向***发送表格，其中涉及案涉二中项目，该表格列明项目内容、室内面积、单价、实际金额及合计436831元，已付劳务费296000元，余额140831元。君兴公司确认袁伯宪是案涉工程的工程技术负责人，但主张袁伯宪不是项目负责人。***称平时项目的沟通定价、确定工程量等事宜都是与袁伯宪沟通，且工程项目预算单价也是由袁伯宪负责。

君兴公司分别提交2019年6月24日、2019年8月19日***的请款申请。其中，2019年6月24日的《广州市第二中学科学城校区电源设备工程、土建部分进度款申请单》载明：本工程完成的主要项目及单价，其中配变电房完善工程每平方米280元、高压埋管每平方米100元、低压走廊主沟每平方米750元。2019年8月19日提出的《广州市第二中学电缆电器配套工程进度款申报单》有加盖君兴公司公章，显示第一部分电房电缆坑成型地网焊接280元/平方米、高压室到变压房小明坑9.1米500元/平方米、十二线沉底低压沟750元/平方米。君兴公司提交发包人广州市电力工程有限公司出具的《工程量清单项目价格计算表》《工程投标报价书》,主张将工程投标报价书君兴公司的投标价格核减材料费后，将人工费、机械费、管理费及利润支付给***，应按其制作的《定额分部分项工程汇总表》为电房室内电缆沟部分84.49元/平方米、高压小明坑9.1米60.29元/平方米、低压十二线电缆沟504.35元/平方米。***对此不认可，认为《定额分部分项工程汇总表》是君兴公司单方制作，未经其同意确认。

因拖欠农民工工资问题，君兴公司与***于2020年1月9日签订《调解协议书》，约定由君兴公司一次性代垫***欠工人工资：熊建军42700元、邢自安21850元、杨永平13550元、李开卫20450元，共计98550元。君兴公司主张上述代垫工资是因广州市第二中学电房电缆沟项目引起的，要求在该项目中一并扣减。***认为上述代垫工资应平均分摊扣减到广州市第二中学电房电缆沟项目及天河龙洞经济开发区电房项目中。

黄秀芬于2020年6月9日出具《关于支付***五项工程劳务费说明》，主张案涉二中项目向***付劳务费共计296000元，另付熊建军、邢自安、杨永平、李开卫98550元，该款项分不清具体工程付款。

以上事实有《广州市第二中学电缆电器配套工程进度款申报单》《定额分部分项工程汇总表》《劳务费结算表》《关于支付***五项工程劳务费说明》《调解协议书》、银行账户交易明细、网上银行电子回单、客户收（付）款入账通知、微信聊天记录及当事人庭审陈述等证据予以证实，上述证据经过庭审质证，一审法院予以确认。

一审法院认为，本案是因民法典施行前的法律事实发生的纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用当时的法律、司法解释。***系自然人，不具备劳务作业法定资质，其与君兴公司达成的劳务分包协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。虽然口头协议无效，但鉴于***已经完成涉案工程的劳务承包工作，在涉案工程中进行实际劳务投入。因此，君兴公司应依照约定支付对应的工程价款。

本案的争议焦点为：工程劳务款的认定。双方就***对应二中项目的施工范围、内容及对应面积无异议，一审法院予以确认。本案双方仅就***施工电房室内电缆沟部分、高压小明坑9.1米、低压十二线电缆沟三项工程单价的标准存有争议。一审法院认为：（一）根据君兴公司提交的***于2019年6月24日的《申请单》可见，***明确低压走廊主沟750元/㎡，在此基础上申请进度款。而黄秀芬制作的《劳务费结算表》中也明确对应了付进度劳务费区情况及工作内容、包括低压走廊主沟按750元/㎡进行结算的事宜。黄秀芬系君兴公司财务人员，其制表及君兴公司付款行为视为对***申请行为的确认。君兴公司实际依据***的申请而付款至296000元后，再以双方未达成对应项目单价金额而拒绝付款，缺乏基本事实依据。（二）袁伯宪在微信中向***发送了二中项目的施工范围、内容及对应面积、单价、合计金额436831元及已付劳务费。君兴公司确认袁伯宪是案涉工程的工程技术负责人，负责项目的设计和预算。而***主张其在沟通定价、确定工程量方面均与袁伯宪进行沟通。即使如君兴公司所言，袁伯宪仅负责项目的设计和预算，其微信中发送确认表也可视为双方就二中工程预算单价的确认，亦可以印证君兴公司按照上述单价付款至296000元的事实。（三）对于君兴公司法定代表人麦宇军在开庭时陈述在支付进度款时未发现***仅提供人工，材料费都是君兴公司购买，支付结算款时才发现应扣除材料费这一论述，从本案付款情况来看，君兴公司已付款296000元，且付款时间段也持续数月，在此期间根据常理君兴公司不可能不知道自己材料费的购买情况，君兴公司陈述在结算时才发现材料费由其自行购买而要求扣除的抗辩意见，与常理不符，一审法院不予采纳。（四）君兴公司提交的《定额分部分项工程汇总表》是在本案发生争议后才单方制作的，未经***的同意确认，不能视为双方对上述工程单价约定的变更。君兴提交的发包人广州市电力工程有限公司的《工程量清单项目价格计算表》《工程招标报价书》，上述证据的主体并非***，不能作为约束本案***与君兴公司之间的协议的依据。综上，一审法院认可***主张的电房室内电缆沟部分、高压小明坑9.1米、低压十二线电缆沟三项工程单价分别为280元/㎡、500元/㎡、750元/㎡，对应案涉工程的总价款为436831元。

***、君兴公司均确认君兴公司已支付案涉工程款296000元。君兴公司代垫工人工资98550元，因***、君兴公司除本案争议外，另还有四个工程结算款存在争议。双方对垫付的98550元均无法区分对应的项目。一审法院在本案中就君兴公司垫付的98550元一并予以扣减。经核算，君兴公司仍应支付***剩余工程款42281元（436831元-296000元-98550元）。

关于利息。***主张案涉工程已于2019年8月竣工，君兴公司认为工程尚未完工，但在庭审后7个工作日内仍未能向一审法院提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。结合袁伯宪于2019年11月28日微信发送二中单价及总价计算表中结算金额436831元，该金额与***主张一致。现***主张利息自2020年1月1日起算是其对自身权利的处分，不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以支持。君兴公司应向***支付市第二中学电房电缆沟项目工程余款42281元及利息（以42281元为本金，自2020年1月1日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。君兴公司主张***返还多付的工程款103732.53元及赔偿资金占用利息损失的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院予以驳回。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、君兴公司于判决发生法律效力之日起七日内向***支付广州市第二中学电房电缆沟项目工程余款42281元及利息（以42281元为本金，自2020年1月1日起至实际付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回君兴公司的全部反诉请求。一审案件本诉受理费3157元，由***负担864元，君兴公司负担2293元。反诉受理费2374元，由君兴公司负担。

对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。

二审中，君兴公司向本院提交如下：1、君兴公司财务人员黄秀芬根据***手写自编制作广州市第二中学电缆电器配套进度款，填写的《劳动费用结算表》以及拨付进度款清单；2、2019年6月24日***手写自编广州市第二中学电缆电器配套进度款申报单；3、叶见辉审核2019年8月19日***手写自编广州市第二中学电缆电器配套进度款申报单；4、叶见辉制作二中工程量计量(***)；5、2019年11月28日，袁伯宪与***微信聊天记录，***自编数据表格汇总；6、报警回执；7、因2021年7月收到穗财评委【2020】742号终审结算项目文件，市教育局二中高中部电源设备采购工程结算评审报告一穗财评委【2020】742号、财审与***报价有争议部分的依据说明；8、市教育局二中高中部电源设备采购工程《工程投标报价书》；9、君兴公司根据财评报告二中土建项目(不含材料)与***结算表；10、调解协议书及付款凭证已备注代***付工人工资；11、不认同证据5的证明。***质证提出上述证据与其无关，其也看不懂，其做事之前有手写给君兴公司，双方没有约定以评审报告的价格作为单价。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为争议的三项工程单价如何认定的问题。

首先，双方并未签订书面合同，对于案涉争议的三项工程单价进行约定，现双方亦无法就此达成一致意见，故案涉争议三项工程单价无法通过双方意思表示来确定；其次，君兴公司上诉提出应以发包方投标价格核减材料费后计算单价，然投标价格系发包方与君兴公司之间约定，因***与发包方之间并无合同关系，根据合同相对性，该价格在***不予认可的情况下无法对其产生约束力，故不能以君兴公司提出的价格来认定争议三项工程单价；再次，***提交的君兴公司的财务人员黄秀芬制作的《劳务费结算表》显示，低压走廊主沟按750元/㎡的单价计算。***于2019年8月19日向君兴公司提出的有君兴公司盖章的《广州市第二中学电缆电器配套工程进度款申报单》请款申请显示，“第一部分电房电缆坑成型地网焊接280元/平方米、高压室到变压房小明坑9.1米500元/平方米、十二线沉底低压沟750元/平方米”。上述证据显示的案涉争议的三项工程单价与***主张的单价一致。此外，负责君兴公司项目设计及预算的工作人员袁伯宪于2019年11月28日向***发送了表格，其中明确了案涉项目的实际金额、已付劳务费、余额等项目。君兴公司虽然对上述证据均提出质疑，但本院经审查上述证据并结合案件相关事实，确信***主张的案涉争议三项工程单价这一事实具有高度可能性，本院对***的主张予以采信。一审法院对此处理正确，本院予以确认。君兴公司的该上诉不能成立，本院不予支持。

关于材料费，一审对此已有详细论述，经查并无不当，本院亦予以确认，对此不再赘述。至于君兴公司垫付的工人工资部分，因双方存在多个工程，该部分费用无法具体区分至各个工程部分，而君兴公司最终都要承担付款义务，在本工程价款中予以扣除并不会损害君兴公司的权利，一审对此处理亦未加重君兴公司义务。且一审中君兴公司亦同意在本案中扣除该费用，现又上诉提出不应扣除，本院对此不予支持。

至于君兴公司在二审提交的证据，因与本案实体处理无关，本院均不予采信。

综上所述，君兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3231元，由上诉人广州市君兴水电安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　茹艳飞

审 判 员　李　民

审 判 员　林旭群

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　胡　涛

书 记 员　汤嘉慧