重庆鹅岭环保工程有限公司与贵州凯和建设工程有限公司、贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省安顺市西秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔0402民初1177号

原告：重庆鹅岭环保工程有限公司（以下简称重庆鹅岭公司）

住所：重庆市渝中区鹅岭正街***号。

法定代表人：罗先宏，该公司董事长兼总经理。

委托代理人：郭明，贵州山全律师事务所律师。

代理权限：特别授权

被告：贵州凯和建设工程有限公司（以下简称贵州凯和公司）

住所：贵州省贵阳市南明区东新区路*号。

法定代表人：周其华，该公司董事长。

委托代理人：马微，贵州上运潇荣律师事务所律师。

代理权限：特别授权

委托代理人：邹启洪，贵州上运潇荣律师事务所律师（实习）。

代理权限：特别授权

被告：贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司（以下简称贵州凯和安顺分公司）

住所：贵州省安顺市市东路**号（原关脚电厂基地*栋*单元*号）。

负责人：余金田

委托代理人：陈以学，男，1963年9月25日生，汉族，贵州省安顺市人，系该公司项目部经理，住贵州省安顺市西秀区幺铺镇关脚村一组21号。

代理权限：特别授权

第三人：安顺经济技术开发区幺铺镇卫生院（以下简称幺铺镇卫生院）

住所：安顺经济技术开发区幺铺镇新街**号。

法定代表人：龙拥军

委托代理人：徐德明，男，1963年4月20日生，汉族，湖北省浠水县人，系幺铺镇中心医院院长兼负责人，住开发区南马广场三〇二职工宿舍。

代理权限：一般授权

第三人：安顺经济技术开发区社会事务管理局（以下简称开发区社会事务管理局）

住所：贵州省安顺经济技术开发区管理委员会办公楼*楼。

负责人：苏丽，系该局局长。

委托代理人：王彪，男，1993年2月12日生，汉族，贵州省普定县人，系安顺经济技术开发区社会事务管理局工作人员，住贵州省普定县化处镇下纸厂村下纸厂组81号，现租住开发区150厂职工宿舍。

代理权限：一般授权

第三人：安顺经济技术开发区卫生和计划生育局（以下简称开发区卫计局）

住所：安顺市经济技术开发区西航大道120急救中心对面（西航加气站旁）。

法定代表人：袁付玉，系开发区卫生和计划生育局局长。

委托代理人：刘灿军，男，1968年7月15日生，汉族，贵州省安顺市人，系安顺开发区卫生和计划生育局医政科负责人，住贵州省安顺市西秀区中华北路289号，现住西秀区太平小区教师宿舍5栋一单元12号。

代理权限：一般授权

委托代理人：王涛，男，1986年11月22日生，汉族，贵州省安顺市人，系安顺开发区卫生和计划生育局工作人员，住贵州省安顺市西秀区。

代理权限：一般授权

原告重庆鹅岭环保工程有限公司诉被告贵州凯和建设工程有限公司、被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司和第三人安顺经济技术开发区幺铺镇卫生院、安顺经济技术开发区社会事务管理局、安顺经济技术开发区卫生和计划生育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告重庆鹅岭公司的委托代理人郭明、贵州凯和公司的委托代理人马微及邹启洪、贵州凯和安顺分公司的委托代理人陈以学、第三人幺铺镇卫生院的委托代理人徐德明、第三人开发区社会事务管理局的委托代理人王彪、第三人开发区卫生和计划生育局的委托代理人刘灿军、王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆鹅岭公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告贵州凯和建设工程有限公司支付工程款人民币140554.60元、违约金47600元，共计188154.60元；2、诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告贵州凯和公司承接第三人安顺经济技术开发区幺铺镇中心卫生院建设工程，被告将其中的“医院病菌污水治理工程设计、承建项目”发包给原告。双方于2011年5月26日签订《医院病菌污水治理工程承包合同书》，合同约定工程金额为238000元（扣除管理费及税收7.33%，实付220554.60元），分四次付款，尾款在包修时满一年后七日内付清；违约赔偿金为工程金额的20%，合同约定了双方的权利义务。合同签订后，原告依约完成项目。2015年4月29日，原告委托验收监测的安顺市环境监测站出具了安环监验字（2015）26号《监测报告》，结论为：“安顺经济技术开发区幺铺中心卫生院病菌污水治理工程设施出口以上所监测项目日平均排放浓度均达到（GB18466-2005）《医疗机构水污染物排放标准》（排放标准）排放浓度限值要求。”原告依约完成工程，且一年包修期已满，被告至今只付款80000元，尚欠工程款140554.60元，原告多次追讨被告均推诿不付，被告的行为违反了合同约定，应当承担违约责任，故请求法院依法维护原告的合法权益，判如所请。

被告贵州凯和公司辩称：一、病菌污水治理工程我公司无相应资质承建，是基于发包方即安顺经济技术开发区社会事务管理局的要求才将病菌污水治理工程发包给原告，发包方明知我方没有资质依然将污水处理工程发包给我方，故我方与原告的承包合同无效；二、因发包方未及时支付我方相应的工程款才导致我方未能按时向原告支付工程款，发包方应当承担连带责任；三、双方的承包合同中对于付款方式有具体约定，但原告在工程开展过程中并未向我方提出相应进度已经达到付款条件的依据，原告没有提供证据证实工程已经完工；四、原告方也未按约定的时间和进度完成工程，原告也存在违约，违约责任应当抵消，且原告要求的违约金过高；五、贵州凯和安顺分公司作为分支机构，权利义务由贵州凯和公司。

被告贵州凯和安顺分公司辩称：我们作为分公司没有独立法人资格，责任由总公司承担。分公司及总公司都没有污水处理资质。发包方开发区社会事务局要求将污水处理工程发包给原告的合同无效。因为2012年没有污水处理检测报告，就一直无法验收，所以发包方没有付款。我们也找过发包方催讨工程款，发包方支付其中的8万元，我们再付款给原告，但是后面的款一直没有支付。

第三人幺铺镇卫生院辩称：一、幺铺镇卫生院与原告重庆鹅岭公司没有法律关系，我方从未与原、被告签订任何施工合同，不是发包方；二、医院病菌污水治理工程支付款项不应由幺铺镇卫生院负责，该工程的立项和发包都是开发区社会事务管理局，发生纠纷与我方无关。

第三人开发区社会事务管理局辩称：我方作为发包方只与贵州凯和公司存在合同关系，所欠工程款为172529.71元，但贵州凯和公司如何拨付原告的工程款我方不清楚，我方与原告没有法律关系，违约责任不应当由我方承担。

第三人开发区卫计局辩称：我局是从开发区社会事务管理局分立出来的，对这一情况不清楚，开发区专题会议已开过，要等主任会议的决议。请求法院依法判决。

本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实和证据，即双方提交的营业执照、法定代表人身份证明、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、事业单位法人证书、执业许可证、第三人安顺开发区社会事务管理局提交的开发区审计局审计决定书、拨款明细表、结算票据、收据、支付凭证、拨款通知单、记账凭证、发票、票据汇总单、安顺开发区卫计局安开卫计呈（2018）61号文件，本院予以确认。对有争议的证据和事实本院认定如下：1、原告提交的《建设工程施工合同》证实原、被告双方签订了合同并约定了合同价款及违约责任等内容，被告贵州凯和公司、贵州凯和安顺分公司对上述证据真实性无异议，但认为超越资质发包的合同无效，且原告没有按工期完工，双方都存在违约，故主张抵消违约责任。第三人无异议。本院对上述证据内容的真实性予以认定。2、原告提交的安顺市环境监测站2015年4月29日出具的安环监验字（2015）26号《监测报告》，证实其工程已经达标，并完成竣工验收监测。二被告对该证据真实性无异议，但]认为双方是2011年签订的合同，监测报告是2015年出具，证实了原告没有按期完工。第三人无异议。本院对该证据的真实性予以认定。3、被告贵州凯和公司提交的《建设工程施工合同》、《医院病菌污水处理工程承包合同书》、《补充协议》证实安顺开发区社会事务管理局将幺铺镇卫生院建设项目工程发包给被告，被告后将该工程的部分项目即污水处理工程分包给原告承建，被告在与第三人安顺开发区社会事务管理局签订的《建设工程施工合同》中明确约定了双方的权利义务，发包人为了工程统一性在明知被告没有病菌污水处理资质的情况下将所有工程发包给被告。原、被告签订的《医院病菌污水处理工程承包合同书》约定了工程款的支付方式和条件，但原告未提供证据证实工程完工且要求支付工程款的情况，原告也未按时完工。原告对该组证据的真实性无异议，认为其按合同期60天完成了设备安装及土建工程，合同约定第一次工程款是支付总工程款的40%，被告只支付了80000元，且卫生院产生的污水是进入污水处理池的，但被告一直没有支付所欠工程款，因环保局要求有监测报告且与医院协商后才由环保局监测进行验收，所以2015年4月29日才出具的监测报告。第三人无异议。本院对该证据的真实性予以认定。4、被告贵州凯和公司提交的幺铺镇卫生院业务用房工程验收记录表证实其承建的工程已经验收合格，但没有对原告污水处理系统工程验收。原告对该证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为该表中的给排水工程是包含污水处理工程，且不能证实污水处理工程未达标。第三人幺铺镇卫生院认为排水工程是包含污水处理工程，病菌污水是排水工程的一部分，但医院还存在排水不当的情况。第三人安顺开发区卫生和计划生育局认为病菌污水应当单独进行竣工验收，应当不包含在给排水工程中。本院对该证据的真实性予以认定。5、被告贵州凯和公司提交的安顺开发区审计局2013年基字第6号《审计报告》、安开审决字（2013）第3号《审计决定书》、被告致安顺经济技术开发区社会事务管理局的函件，证实被告所承建的工程和原告的污水工程是一起审计的，审计后总工程价款为1413529.71元，被告一直向发包方主张工程款，因第三人安顺开发区社会事务管理局未如约将工程款支付给被告，才导致被告未支付工程款给原告，且证实污水处理工程结算报告应当以审计结果为主，审计后的款项比工程结算款低。原告认为对该组证据真实性无异议，但对于证明目的有异议，审计报告中载明污水处理工程价款为24.26万元，我方与被告签订的《医院病菌污水处理工程承包合同书》中约定的工程款为238000元，扣除管理费及税收7.33%，实付总价为220554.60元，约定的工程款没有超过审计报告的数额。第三人无异议。本院对该证据的真实性予以认定。

上述有效证据证实：2011年4月25日第三人安顺开发区社会事务管理局与被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、合同生效时间及双方的权利义务及第三部分专用条款等内容。其中工程内容为“开发区幺铺镇中心卫生院业务用房设计图纸所示全部工程内容，建筑面积656.4平方米，建筑物总高度12.60米，三层。”第三部分专用条款对于双方权利义务进一步明确，且约定了施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等内容。其中“38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：污水处理工程；分包施工单位为：重庆鹅岭环保工程有限公司。”2011年5月26日被告贵州凯和建设有限公司与原告重庆鹅岭公司签订《医院病菌污水治理工程承包合同书》，合同对于日治理量、使用方法、设备选型、质量标准、工程地址、工作内容、承建形式、工程金额、付款办法、工程期限、包修期限、经济责任、安全生产、其他事宜、违约责任、合同生效内容进行了约定，其中“第八条、工程金额：双方商定，治污工程之金额为：贰拾叁万捌仟元（￥238000.00元）整。《注：扣除管理费及税收7.33%，实付总价：贰拾贰万零伍百伍拾肆元陆角整。220554.60元》。第九条、付款办法：具体为：1、合同签订生效施工队进场叁日内支付40%；2、土建工程完成，设备安装完毕，甲方又支付40%；3、验收合格柒日内付15%；4、尾款5%在包修时满一年后柒日内付清，双方结清账目。第十条、工程工期：60个日历天，从乙方接到甲方通知进场之日起算。第十一条、包修时间：一年，从试运行之日起算。……第十五条、违约责任：本《合同书》一经生效，双方应严格履行。如违约，应予赔偿。双方商定，违约赔偿金为‘第八条工程金额’的20%。当以上赔偿不足以抵消受损方的损失时，加额赔偿，直至抵消受损方的损失为止。”2011年8月18日第三人安顺经济技术开发区社会事务管理局与贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司签订《补充协议》，协议约定了工程地点、工程内容、工程价款、工期、工程质量要求、付款方式、安全措施及其他内容。原告如期完成污水治理工程的施工后，2012年4月26日被告贵州凯和公司提交幺铺中心卫生院业务用房工程质量竣工验收记录表，工程于2012年8月21日完成竣工验收，验收分部工程中包含给、排水工程达到验收规范标准。安顺开发区审计局2013年1月16日出具了2013年基字第6号《审计报告》、安开审决字（2013）第3号《审计决定书》，《审计报告》中载明，“一、基本情况：1、工程批复情况：…病菌污水治理工程24.26万元。”《审计决定书》证实工程已实际完成结算，即按1413529.71元与被告贵州凯和建设工程有限公司进行结算。被告贵州凯和公司向原告重庆鹅岭公司支付80000元工程款后，尚欠140554.60元工程款未支付。2015年4月29日原告重庆鹅岭公司委托安顺市环境监测站对安顺经济技术开发区幺铺中心卫生院病菌污水治理工程设施进行竣工验收监测，安顺环境监测站出具了安环监验字[2015]26号监测报告，结论为：“安顺经济技术开发区幺铺中心卫生院病菌污水治理工程设施出口以上所监测项目日平均排放浓度均达到（GB18466-2005）《医疗机构水污染物排放标准》（排放标准）排放浓度限值要求。”原告多次向被告贵州凯和公司要求支付工程余款，被告贵州凯和公司未能履行付款义务，故原告诉至本院，提出如上所诉。

同时查明，2018年1月30日第三人安顺开发区幺铺镇卫生院向开发区卫计局提交的《关于幺铺中心卫生院污水处理暂停使用情况汇报》中载明“我院污水处理系统于2011年由重庆鹅岭环保工程有限公司建成并投入使用”。2018年3月21日被告贵州凯和公司、贵州凯和安顺分公司致安顺开发区社会事务管理局的函载明：“我司承建的‘幺铺中心卫生室建设项目工程’业已竣工验收并投入使用多年。……”自2011年5月19日至2013年5月16日期间第三人安顺开发区社会事务管理局向被告贵州凯和建设工程有限公司安顺分公司支付工程款1241000元，尚欠工程款172529.71元。

另查明，2013年安顺市机构编制委员会安市编（2013）50号《关于设立安顺经济技术开发区民政局、安顺经济技术开发区卫生、食品药品监督管理局的批复》中明确“三、原由安顺经济技术开发区社会事务管理局承担的民政、卫生和食品药品监督管理工作职责分别划转新设立的民政局、卫生和食品药品监督管理局负责。”后安顺经济技术开发区卫生、食品药品监督管理局又分立，重新成立了安顺经济技术开发区卫生和计划生育局（2017年7月5日颁证）。2018年8月24日第三人安顺开发区卫计局向开发区管委会提交了安开卫计呈（2018）61号《安顺经济技术开发区卫生和计划生育局关于幺铺镇卫生院污水处理项目经费的请示》明确“幺铺镇卫生院污水处理系统建成已7年，建成后由于医院基础设施不完善、业务量小，故一直未正常使用。2016年医院新建业务大楼（卫生院标准化建设）选址在污水处理位置片，故拆除了污水处理设施。目前，污水处理系统已不能恢复，设施老化不能继续使用，需要重建。……”。

再查明，诉讼中，被告认为合同中约定的违约金过高，要求依法调整。

本院认为：依法成立的合同受法律保护。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。建设部《专业承包企业资质等级标准》中规定的专业承包包括了60种专业承包工程，环保工程专业承包系其中之一。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定的专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。本案中原安顺经济技术开发区社会事务管理局作为发包人将第三人幺铺镇卫生院的业务用房设计图纸所示全部工程内容发包给被告贵州凯和安顺分公司。根据《民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”被告贵州凯和安顺分公司依法登记注册后，作为分支机构，可以以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由作为法人的贵州凯和公司承担。发包人与被告贵州凯和安顺分公司签订的合同，符合法律规定，应受法律保护。作为法人的被告贵州凯和公司经发包人同意将作为分支机构的被告贵州凯和安顺分公司承包的专业工程分包给原告施工，双方签订的合同合法有效，本院予以确认。作为合同的当事人应当按照诚实信用的原则履行合同义务。双方合同约定工程款的支付方式为“1、合同签订生效后进场三日内支付40%；2、土建工程完成，设备安装完毕，甲方又支付40%；3、验收合格柒日内付15%；4、尾款5%在包修时满一年后七日内付清。”原告按照合同约定履行了施工的义务，并于2015年提交了竣工验收监测报告，被告贵州凯和公司应当按照合同约定支付工程款人民币220554.60元。被告贵州凯和公司在合同履行中支付了原告的工程款80000元，尚欠工程款140554.60元一直未按照合同约定支付，故原告要求被告贵州凯和公司支付尚欠的工程款140554.60元的请求，本院予以支持。

原告要求被告贵州凯和公司支付违约金的主张，根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施，或者赔偿损失等违约责任”。《合同法》规定的违约金也是经济损失范围的一种，但原告要求按照合同约定工程金额的20%支付违约金47600元的主张，根据《合同法》规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算；约定的违约金过分高于造成的损失的，应当可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方约定的违约金过高于实际造成的损失，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。原告无证据证实其实际损失，应以中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算违约金。违约金的计算从2015年4月29日安顺环境监测站出具了安环监验字[2015]26号监测报告之日起计算。

被告贵州凯和公司辩称病菌污水治理工程是基于发包方的要求才将病菌污水治理工程发包给原告，发包方明知被告贵州凯和公司没有资质，依然将污水处理工程发包给自己，故与原告的承包合同无效的理由，因被告贵州凯和公司作为总承包，在发包人同意的基础上，将专业工程部分分包给具有资质的原告施工，符合法律规定，该理由本院不予支持；同时被告认为是因发包方未及时支付自己相应的工程款才导致未能按时向原告支付工程款，发包人应当承担连带责任的主张，因第三人安顺开发区社会事务管理局已向被告贵州凯和安顺分公司支付了工程款1241000元，但被告贵州凯和安顺分公司在收到发包人的工程款1241000元后，只向原告支付了80000元，并未按照合同约定向原告支付相应的工程款，被告的理由不符合法律规定和双方合同的约定，本院不予支持。被告认为虽然双方的承包合同中对于付款方式有具体约定，但原告在工程开展过程中没有提供证据证实工程已经完工，原告也存在违约，违约责任应当抵消的理由，根据作为职能分立后原由发包人安顺开发区社会事务局负责的卫生职能方面的第三人安顺开发区卫计局在2018年8月24日向开发区管委会提交了安开卫计呈（2018）61号《安顺经济技术开发区卫生和计划生育局关于幺铺镇卫生院污水处理项目经费的请示》已经明确“幺铺镇卫生院污水处理系统建成已7年，由于医院基础设施不完善、业务量小，一直未正常使用”，故可认定幺铺镇卫生院已交付使用，导致未正常使用的原因与合同约定无关，被告贵州凯和公司的理由，本院不予认定。

被告贵州凯和安顺分公司是被告贵州凯和公司成立的分公司，根据《合同法》第二条规定合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。据此，签订合同的主体为自然人、法人和其他组织。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其中包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。分公司依法登记设立并领取营业执照后，可以在核准的经营范围内对外开展业务并以自己的名义对外签订合同，产生的民事责任由作为法人的贵州凯和公司承担。原告诉讼中申请安顺开发区社会事务管理局和安顺开发区卫生和计划生育局作为第三人参加诉讼是为查明案情，根据合同的相对性，原告并未主张第三人安顺开发区社会事务管理局和安顺开发区卫生和计划生育局作为发包人职能分立后的单位，在欠付的工程价款内承担责任。发包人尚欠被告贵州凯和公司工程款172529.71元，被告贵州凯和公司可另案主张权利。第三人幺铺镇卫生院在本案中不承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，判决如下：

一、被告贵州凯和建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告重庆鹅岭环保工程有限公司的工程款人民币140554.60元。

二、被告贵州凯和建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告重庆鹅岭环保工程有限公司的违约金（违约金以工程款人民币140554.60元为本金，自2015年4月29日起按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至本判决确定的履行期限止）。

三、驳回原告重庆鹅岭环保工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

案件受理费人民币4064元，由被告贵州凯和建设工程有限公司负担。该费用原告已预交，由被告在判决生效后十日内直接支付给原告，原告不再向人民法院办理退费手续。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满二年内，向本院申请强制执行。

审　判　长　王　 红　 琴

人民陪审员　张　 传　 富

人民陪审员　张　 玉　 祥

二〇一八年十一月十三日

法官　助理　赵　 朴　 灵

书　记　员　赵朴灵（代）