某某、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣11民终631号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月10日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年1月24日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。

委托诉讼代理人：***、**，***和律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：江西大茅山建设工程有限公司，住所地：江西省德兴市花桥镇，统一社会信用代码：91361181589231353G。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：席新波、余晨，江西立凭律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、江西大茅山建设工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2016）赣1125民初702号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的证据、事实和理由，本院不开庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、改判确认被上诉人***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费和精神损害抚慰金等共计55859.12元；二、由于上诉人已经承担被上诉人***医疗费，其他赔偿责任改判由被上诉人大茅山建设工程公司全部承担；三、被上诉人***负担上诉费。事实和理由：一、一审判决认定赔偿数额有误，上诉人承担了不当责任。1、一审判决未将上诉人垫付的48006.6元医疗费计算在被上诉人***的人身损害总额内。被上诉人***也应当对该部分损失承担责任。2、被上诉人***的误工费适用标准不当。被上诉人***是在家乡种田的农民，没有正式工作，依照《人身损害赔偿司法解释》第二十条第三款规定，”受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，被上诉人***不应当按照在岗职工平均工资标准计算误工费；而应当适用城镇私营企业单位分行业就业人员年平均工资标准。江西省统计局公布的2015年城镇私营企业单位分行业就业人员年平均工资为24648元/年。据此，被上诉人***的误工费为：24648元/365天×414天=27957元。三、上诉人是江西大茅山建设工程有限公司员工，不是建筑工程分包关系，损害纠纷产生的主要原因是，被上诉人江西大茅山建设工程有限公司施工工作环境恶劣，并强令上诉人进行施工造成的，本案的赔偿责任应当全部由江西大茅山建设工程有限公司承担。

被上诉人***辩称，上诉人垫付医疗费金额为43506.6元，应当以正式发票为准。被上诉人在上诉人实际工资为每日220元，一审法院适用上一年度职工平均工资计算误工费合理合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

被上诉人江西大茅山建设工程有限公司辩称，对医疗费承担和误工费标准，同意上诉人意见。但上诉人并不是江西大茅山建设工程有限公司员工，一审法院认定上诉人与***为雇佣关系，上诉人与被江西大茅山建设工程有限公司分包关系正确，上诉人应当依法承担相应责任。

***向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令赔偿各项经济损失共计227368元；二、诉讼费由***、江西大茅山建设工程有限公司承担。

一审法院认定事实：：2016年2月，江西大茅山建设工程有限公司将山坑电站维修工程发包给***施工，***雇佣***从事电焊工作。2016年3月15日，由于吊机移动管道时管道脱落，砸至正在进行焊接作业的***，致使***头部受伤，住院治疗44天，半年后进行颅骨修补。住院期间的医疗费用由***支付。2016年5月18日，***委托江西上饶司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，被评定为八级伤残。***、江西大茅山建设工程有限公司不服，申请重新鉴定。一审法院委托江西神州司法鉴定中心重新鉴定，评定***的伤残等级为十级，后续治疗费30000元，自受伤之日起，误工期评定本次定残前一日，***为90日，护理期为120日。一审法院对本案的各项费用确定为131552元，其中交通费20元/天×44天=880元、住院伙食补助费20元/天×44天=480元、营养费30元/天×90天=2700元、护理费89元/天×120天=10680元及后续治疗费30000元。误工费因孔维忠未举证证明最近三年的平均收入状况，参照上一年度职工的平均工资计算，即52137元/年÷365天×414天=59136元；残疾赔偿金为12138元/年×20年×10%=24276元；精神抚慰金酌情确定为3000元。对于***支出的鉴定费用3100元,江西大茅山建设工程有限公司支出的重新鉴定费用4280元，综合重新鉴定有部分更改及各自过错等因素，均由垫付人各自承担。

一审法院认为，***从江西大茅山建设工程有限公司处承包钢管拆除与安装的劳务工程，雇佣***从事钢管焊接工作，双方形成雇佣关系，***在工作中受伤，作为雇主***应承担赔偿责任。***称其与江西大茅山建设工程有限公司属劳务关系证据不足，不予支持。江西大茅山建设工程有限公司将部分工程分包给不具备资质的自然人，依法应当与雇主承担连带责任。***在工作过程中未听从工作安排且未按操作规程作业，其自身具有一定过错，依法应承担损失的30%。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、由***在本判决生效之日起十五日内赔偿孔维忠误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费等各项费用共计92086元；二、江西大茅山建设工程有限公司对上述赔偿款项承担连带责任；三、驳回孔维忠的其他诉讼请求。案件受理费4439元，由***负担1332元，***、江西大茅山建设工程有限公司负担3107元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。

归纳双方当事人上诉、答辩意见，确定本案二审争议焦点为：1、对被上诉人***赔偿适用的标准；2、赔偿金额是否计算有误；3、赔偿责任划分是否合理。

针对焦点一：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费的计算标准就是受害人的收入状况。该条第三款规定：”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中被上诉人***系农民，利用农闲外出务工，在其不能举证证明其最近三年的平均收入状况时，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因上诉人***无固定职业，不宜适用职工平均工资标准。从农村现状看，在外务工农民的年收入中，从事务工收入为主要收入来源，农民工在外务工时受到伤害，如果仅按照农村收入标准计算误工损失确实显失公平。审判实践中以农、林、牧、渔业平均职工工资计算无固定收入农民误工费更具有可操作性，且以此标准计算该类人员误工费更接近其实际收入水平，既能彰显司法的公正、公平，又同时兼顾了合理性与合法性原则。上诉人关于误工费标准的诉请符合法律规定，应予支持。据此，对被上诉人***误工费应当按照江西省2015年城镇私营单位分行业就业人员（农、*、牧、渔业）年平均工资24648元标准执行，被上诉人***的误工费为：24648元/365天×414天=27957元。

关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：”受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”本案一审对被上诉人***医疗费43506.6元，未计入受害损失总额，应予纠正。由于医疗费由上诉人先行支付，且有证据证实上诉人已另行支付被上诉人***赔偿款4500元，以上款项合计48006.6元，应在上诉人支付的赔偿款中予以抵扣。上诉人此项上诉请求，应予支持。

关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”经审理查明，上诉人***与被上诉人***系雇主与雇员的关系，***在为张冬财提供劳务的过程中受伤，***作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。***未听从工作安排，违反安全生产工作规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”一审法院判令***自行承担损失的30%，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。经审理查明，***与江西大茅山建设工程有限公司之间不存在雇佣关系，其系在为***从事的雇佣活动中受伤，江西大茅山建设工程有限公司作为发包单位，明知接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，存在选任过错，应承担与上诉人***所负赔偿责任的连带清偿责任。故一审法院关于赔偿责任认定正确，责任划分合理，应当予以维持。

据此，对本案的各项损失费用确定为143479.6元，其中医疗费43506.6元，交通费880元、住院伙食补助费480元、营养费2700元、护理费10680元及后续治疗费30000元，误工费27957元，残疾赔偿金为24276元；精神抚慰金酌情确定为3000元。鉴于被上诉人***对自身受伤的发生存在过错，由被上诉人***自行承担30%即43043.88元，其余赔偿费用共计100435.72元，由***、江西大茅山建设工程有限公司承担连带清偿责任。一审法院对鉴定费用负担合理，应予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江西省横峰县人民法院（2016）赣1125民初702号民事判决第二项即江西大茅山建设工程有限公司对上述赔偿款项承担连带责任；

二、撤销江西省横峰县人民法院（2016）赣1125民初702号民事判决第一项、第三项；

三、由上诉人***在本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人***医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费等各项费用共计100435.72元（含已经支付48006.6元）；

四、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费4439元，二审案件受理费1196元，由***负担1691元，***、江西大茅山建设工程有限公司负担3944元。

本判决为终审判决。

审判长*阳

审判员***

审判员付强

二〇一八年五月十一日

书记员谭玲